Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1430 K.2020/1909

II- (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2019 tarih ve E:2017/470, K:2019/3642 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39. maddesinin 13. fıkrasının, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile aynı maddenin 9. ve 10. fıkralarının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2019 tarih ve E:2017/470, K:2019/3642 sayılı kararıyla;

04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin, 39. maddesinin 11, 12 ve 13. fıkralarının, 40. maddesinin 4. fıkrasının, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç), (d), (e), (g) ve (ğ) bentlerinin, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 9 ve 10. fıkralarının ve 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 26/04/2011 tarih ve E:2009/2940, K:2011/1873 sayılı kararıyla.

Yönetmelik'in 39. maddesinin 12. ve 13. fıkraları, 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi, 48. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinin iptali istemi yönünden davanın reddine, 38. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 39. maddesinin 11. fıkrası, 40. maddesinin 4. fıkrası, 45. maddesinin 1. fıkrasının (ç), (e) ve (g) bentleri, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 9 ve 10. fıkralarının iptali istemine yönelik olarak konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 45. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (ğ) bentlerinin ise iptaline karar verildiği;

Dairelerinin anılan kararının taraflarca temyiz edilmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/11/2013 tarih ve E:2011/2404, K:2013/3993 sayılı kararıyla.

Daire kararının, dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (b) bendi bakımından davanın reddine ilişkin kısmı ile 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi ile 9. ve 10. fıkraları bakımından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının, Yönetmelik'in bu maddelerine dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına, diğer kısımlar yönünden onanmasına karar verildiği,

taraflarca yapılan karar düzeltme başvurusunun da İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/12/2016 tarih ve E:2014/3580, K:2016/3363 sayılı kararıyla reddedildiği;

Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin (h) bendinin, 10/12/2013 tarih ve 28847 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesinin 10/07/2013 tarih ve E:2012/104, K:2013/87 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, ancak anılan düzenlemenin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlâl edecek nitelikte olduğundan bahisle iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği;

Dava konusu Yönetmelik'in "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklıklarından her birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesinin sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur." şeklindeki 39. maddesinin 13. fıkrasının, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 9. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı;

Yönetmelik'in "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları; a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları, b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilesinde, tüzel kişiliğin %50 hissesine sahip olmaları ve teminat sürecinde (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur:" şeklindeki 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin,

07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası "Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekliler tarafından kullanılamaz.

Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında; tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur." hâlini aldığı;

Aynı maddenin "Her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi, teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." şeklindeki 10. fıkrasının ise, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 19. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı;

Bu itibarla, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası ile 47. maddesinin 10. fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin ise değiştirildiği anlaşıldığından, Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı;

Yönetmelik'in 47. maddesinin 9. fıkrasındaki "Tüzel kişi tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesinin, tüzel kişiliğin en az %51 hissesine sahip ortağına ait olması hâlinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesi teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." düzenlemesi bakımından; Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesi, "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi, "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62. maddesi ile 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun "Umumi hükümler" başlıklı 3. bölümünde yer alan 33. maddesine yer verilerek;

Davacı tarafından, ihtisasa uygun meslek odasına kayıt olunmadan salt mezuniyet belgesiyle mühendislik ve mimarlık hizmeti yürütülmesi kanunen mümkün olmadığından mühendis ve mimarlar açısından TMMOB'ye bağlı ilgili meslek odasına kayıt olunduğunu tevsik eden oda kayıt belgesi aranmadan mezuniyet belgesinin yeterli görülmesinin Anayasa'nın 135. maddesi ile 6235 sayılı Kanun'a aykırı bir düzenleme olduğu, bir mühendis veya mimarın deneyim süresi başlangıcının mezun olduğu tarih değil, ilgili meslek odasına kaydolarak mesleki faaliyette bulunmaya kanunen yetki kazandığı tarih olduğu, kanunen mesleki faaliyette bulunma yetkisi olmayan bir mühendis ya da mimarın deneyim sürecinin mezuniyet tarihi itibarıyla başlamayacağı iddialarında bulunulduğu;

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendinde, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunulduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgelerin, ihalelere katılan isteklilerden istenebilecek belgeler arasında sayıldığı ve 6235 sayılı Kanun'un 33. maddesinde de Türkiye'de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının mesleklerinin icrasını gerektiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleklerini yapabilmeleri için uzmanlıklarına uygun bir odaya kaydolmak ve üyelik vasfını korumak zorunda olduklarının belirtildiği.

4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendine göre ise, iş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yılın, 122.387,00 TL olarak hesaplanmak üzere benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı;

Yönetmeliğin 47. maddesinin 9. fıkrasındaki kuralın, tüzel kişi tarafından iş deneyim belgesi olarak tüzel kişiliğin en az %51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda bu ortağa ait mezuniyet belgesinin teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağına ilişkin olduğu, davacının iddiasının aksine oda kayıt belgesi sunulup sunulmaması ve mühendis veya mimarın deneyim süresi başlangıcının mezun olduğu tarihten itibaren başlayıp başlamayacağı yönünde bir kurala ilişkin olmadığı anlaşıldığından davacının iddialarına itibar edilmediği;

Bu itibarla, Kurul tarafından, 4734 sayılı Kanunla verilen yetki çerçevesinde anılan Kanun'un 10. ve 62. maddelerine uygun olarak, ihalelere katılan tüzel kişiler tarafından mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin iş deneyimi olarak tüzel kişiliğin en az %51 hissesine sahip ortağına ait mezuniyet belgesinin sunulması hâlinde, bu ortağa ait mezuniyet belgesinin teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı yönünde getirilen dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin 9. fıkrasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu Yönetmelik'in 39. maddesinin 13. fıkrası, 47. maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 10. fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Yönetmelik'in 47. maddesinin 9. fıkrası bakımından ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararının gerekçesi dikkate alınmayarak karar verildiği, dava konusu Yönetmelik'in 49. maddesinin 9. fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin, tesis edildikleri tarihte yürürlükte olan Kanun hükümleri dikkate alınarak düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürütülemeyeceği ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.