Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1548 K.2021/1878

Dava konusu istem: Yamula Barajı ve Hidroelektrik Santralinin 8. ticarî işletme yılı tarifesinin revizyonuna ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve …sayılı işleminin iptali ile söz konusu işlemin iptali hâlinde şirketin imtiyaz sözleşmesi ve eki protokollere göre doğacak maddi kaybı ile ilgili her türlü dava ve talep haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 04/12/2019 tarih ve E:2013/2595, K:2019/4021 sayılı kararıyla;

Davacı şirket ile Yamula Barajı ve HES'in Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketine Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 26/06/1998 tarihinde imzalandığı,

Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla, Yamula Barajı ve HES'in 2013 yılına ait yıllık işletme programının, tesisin ticarî yıl başlangıcı olan 01/08/2012 tarihinden başlayarak 31/07/2013 tarihine kadar son 10 yıla ait akımların ortalamaları dikkate alınarak hazırlandığı, ancak programın kesin olmayıp 2013 su yılı başında tekrar hazırlanarak gönderileceği, enerji üretiminin 365,80 GWh olarak hesaplandığı hususlarının davalı idareye bildirildiği,

Bunun üzerine, davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla, tarifeye esas alınan üretim değerinin üzerinde üretim olması hâlinde sözleşme gereği fazla üretim bedeli ödeneceği, eksik üretim olması hâlinde ise şirketin gelir kaybı olacağı, bu nedenle en sağlıklı üretim miktarının hangi değerlerle (su yılı başlangıcı veya bahar aylarında yeni değerlerin geldiği dönem) bulunacağına karar verilerek, Yamula HES için değiştirilmemek üzere, yılda bir kez enerji üretim programının belirlenmesi ve tarifeye esas olacak değerin ivedilikle bildirilmesinin istenildiği,

bunun üzerine hazırlanan … tarih ve … sayılı cevabî yazıyla, enerji üretiminin gelen su miktarına bağlı olduğundan gerçeğe yakın bir enerji üretim programının yılda bir kez belirlenmesinin mümkün olmayacağı, tarifeye esas olarak Ekim ayında yapılan çalışmanın alınması ve yapılan revize programa bağlı olarak tarifenin güncellenmesinin uygun olacağının düşünüldüğünün bildirildiği,

Bu defa, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Dairesi Başkanlığının … tarih ve …sayılı yazısıyla, aralarında Yamula Barajının da bulunduğu barajların 01/10/2012-01/01/2014 tarihleri arasındaki ortak işletme programlarının tespit edildiği, Yamula Barajına gelecek olan su miktarının, Su Kullanım Anlaşmasında "Son on yılın ortalamalarına göre hesaplanacaktır." maddesine istinaden belirlendiği, enerji üretim miktarının ise 365,90 GWh olarak hesaplandığının davalı idareye bildirildiği,

Enerji üretim miktarının 365,90 GWh olarak bildirilmesiyle birlikte, Yamula HES'in 8. İşletme Yılına (01/08/2012-31/07/2013) İlişkin Revize Proforma Fon Akış Gelir-Gider Tablosunda eskalasyonlu satış fiyatının 7,92 cent/Kwh; toplam proje gelirinin 28.974.776,00 ABD Doları; vergiden sonraki kârın 12.557.149,00 ABD Doları olduğu hususlarının … tarih ve … sayılı Olur'la onaylandığı,

Ardından DSİ İşletme ve Bakım Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısıyla, aralarında Yamula Barajının da bulunduğu barajların 01/04/2013-01/01/2014 tarihleri arasındaki ortak işletme programlarının tespit edildiği, Yamula Barajına gelecek olan su miktarının, Su Kullanım Anlaşmasında "Son on yılın ortalamalarına göre hesaplanacaktır." maddesine istinaden belirlendiği, enerji üretim miktarının ise 454,90 GWh olarak hesaplandığının davalı idareye bildirildiği,

Davacı şirketin, enerji üretim miktarı 454,90 GWh olarak revize edildiğinden dolayı fazla üretim yapılabileceğinden bahisle TETAŞ'a başvurması üzerine; Fon Akış Tablosunda yer alan bilgiler, Elektrik Satış Anlaşması'nın 1.3.11. maddesi ile İmtiyaz Sözleşmesi'nin 19. maddesinin (b) bendi kuralları dikkate alınarak, 2012-2013 dönemi için fazla üretim tarifesinin hesaplandığı, santralin Haziran 2013 dönemi başı itibarıyla fazla üretime geçebileceğinden, konuya ilişkin uygulamaya esas görüşün bildirilmesinin TETAŞ'ın … tarih ve … sayılı yazısıyla davalı idareden istenildiği,

Bunun üzerine, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İşletme ve Bakım Dairesi Başkanlığının enerji üretim miktarını 454,90 GWh olarak revize etmesinden dolayı, bu kez Yamula HES'in 8. İşletme Yılına (01/08/2012-31/07/2013) İlişkin Revize Proforma Fon Akış Gelir-Gider Tablosu'nda, eskalasyonlu satış fiyatının 6,37 cent/Kwh; toplam proje gelirinin 28.974.776,00 ABD Doları; vergiden sonraki kârın 12.557.149,00 ABD Doları olarak … tarih ve … sayılı Olur'la revize edildiği belirtilerek,

Yamula Barajı ve HES'in Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketine Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 16., 17., 19. ve 20. maddelerine yer verilerek,

İmtiyaz Sözleşmesi'nin incelenmesinden, Sözleşme'nin proje geliri ilkesi üzerine kurulduğu, sözleşme ekinde yer alan ve her işletme yılında ödenmesi gereken proje gelirinin belli olduğu ve bu tutarın şirkete ödenmesi gerektiği, proje gelirine ulaşılamamasının ancak eksik üretim sonucu olacağından, o yıl için belirlenen proje gelirinde meydana gelen eksikliğin nasıl giderileceği veya fazla üretimin hangi fiyattan satın alınacağına ilişkin düzenlemenin Sözleşme'nin 19. maddesinde yer aldığının anlaşıldığı,

İmtiyaz Sözleşmesi'nin 19. maddesinde, üretilen veya amade kılınan enerji için ödemenin, kredi geri ödeme süresince ve kredi geri ödemeleri tamamlandıktan sonra olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, kredi geri ödemeleri süresince programlanan yıllık üretim değerinin üzerinde üretilecek fazla enerjinin ise, EK-3'de yer alan Mali Analiz Tablosunda belirtilen o yıla ait özsermaye kârının %50'si ile işletme giderleri toplamının o yıla ait programlanan üretim miktarına bölünmesi sonucu bulunacak fiyattan satın alınacağı, bu formülün uygulanması sonucu bulunacak fiyatın, Sözleşme'nin 20. maddesinde belirtilen tarifeden, yani 5,25 cent/Kwh'den çok daha düşük olacağının görüldüğü,

Nitekim, TETAŞ'ın 24/05/2013 tarihli yazısıyla bildirildiği üzere, 8. işletme yılına ilişkin fazla üretim tarifesinin, sözleşmede yer alan enerji satış tarifesinden daha düşük bir bedel olarak 1,696 cent/Kwh şeklinde hesaplandığı,

Bununla birlikte, davalı idare tarafından, eğer tarife revizyonu yapılmasaydı, davacı şirketin daha fazla gelir edeceği, DSİ tarafından bildirilen su çevrimindeki değişiklik nedeniyle yapılan üretim revizyonunun kamu lehine işlem yapmaya yönlendirdiği, zira tarifeye gelen ilave maliyetlerin doğrudan nihaî tüketiciye yansıyacağı ileri sürülmüş ise de, sözleşme ve eklerinde fazla üretim yapılması hâlinde şirkete herhangi bir ödeme yapılmayacağına ilişkin istisnaî bir kurala yer verilmediğinden, davalı idarenin bu savunmasına itibar edilmediği,

Bu itibarla, yukarıda değinilen sözleşme kuralları dikkate alındığında, enerji üretim miktarının artış yönünde revize edildiğinden bahisle davacı şirketin tarifesinin revizyonuna ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Öte yandan, davacı şirketin imtiyaz sözleşmesi ve eki protokollere göre doğacak maddi kaybı ile ilgili her türlü dava ve talep haklarının saklı tutulmasına karar verilmesi istemine yönelik olarak, karar gerekçesinde açıklanan hususlar ve sözleşmenin ilgili hükümleri çerçevesinde davalı idare tarafından işlem tesis edileceğinin açık olduğu gerekçesiyle,

Dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kızılırmak Havzasının işletme programının her yıl Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğü tarafından yapıldığı, Yamula Baraj Gölünün büyük hacimli bir baraj gölü olması nedeniyle havzadan bağımsız olarak Sözleşmede yer alan hükümlere göre işletme programının belirlenmesinin teknik olarak ve ülke çıkarı açısından doğru olmayacağı, dolayısıyla her yıl enerji üretim miktarının tüm nehir dikkate alınarak Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğü tarafından belirlendiği, Sözleşmeye göre tarife hesabının 01/07-31/08 dönemi için her yıl Ağustos ayında yapılmasının gerektiği, her yılın Ekim ayının su yılının başlangıcı olduğu,

30/09'a kadar ölçülen ham akımların işlenerek kullanabilir hâle getirilip, ölçüm noktasındaki değerleri temsil ettiği, bu nedenle Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğü tarafından Ekim ayından sonra her havzanın bir yıllık işletme çalışmalarının yapıldığı, bu doğrultuda Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğüne gönderilen 16/10/2012 tarihli yazıyla, Yamula Barajı ve HES için değiştirilmemek üzere yılda bir kez enerji üretim programının belirlenmesi ve tarifeye esas alınacak değerin ivedilikle bildirilmesinin istendiği, Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğünün 30/11/2012 tarihli yazısıyla, enerji üretiminin gelen su miktarına bağlı olduğu,

yapılan analizlerde 2013 yılından itibaren kurak periyotun başlayabileceği, revizyon çalışmalarına bağlı olarak tarifenin güncellenmesinin uygun olacağının bildirildiği, ayrıca anılan yazıyla üretim miktarının 365,9 GWh olarak hesaplandığı, bu çerçevede Yamula Barajı ve HES'in 8. işletme yılı tarifesi fon akış tablosunda hesaplanan 28.874.776 ABD Doları gelir gereksinimini sağlamak için Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğü tarafından bildirilen 365,9 GWh üretim miktarı dikkate alınarak tarifenin 7,92 cent/kWh olarak belirlendiği,

sonrasında Devlet Su İşleri Genel Müdürülüğünün 24/04/2013 tarihli yazısında 8. işletme yılı program üretiminin 454,9 GWh olarak bildirilmesi üzerine, dava konusu işlemle 8. işletme yılı tarifesinin revize edildiği ve 6,37cent/kWh olarak onaylandığı, yapılan yargılamada Danıştay Savcısı tarafından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı yönünde görüş verildiği, 3096 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve Sözleşme hükümleri uyarınca, enerji üretim planlaması yapılırken su akımı ortalama üretim değerlerinin alt sınır kabul edilerek, enerji üretim programının belirlenmesi ve buna göre tarife revizyonunun yapılmasının mümkün olduğu,

bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, Yamula Barajı ve Hidroelektrik Santralinin 01/08/2012-31/07/2013 dönemini kapsayan 8. işletme yılı tarifesinin 7,92 cent/kWh'tan 6,37 cent/kWh olarak revize edilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemi ile açılmıştır.

3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmeleri Hakkında Kanun ile; elektrik üretim, iletim, dağıtım tesisleri kurmak ve işletmek üzere görevli şirket olarak adlandırılan şirketlere imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmış.

Kanun'un 4. maddesinde, "Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatının, olumlu görüşünü almak suretiyle sadece elektrik üretmek amacı ile kurulacak sermaye şirketlerine, elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme müsaadesi verebilir.

Bu tesiste üretilecek elektrik enerjisi, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca tespit olunacak tarifeye göre bölgelerinde Türkiye Elektrik Kurumuna veya o bölgede faaliyet gösteren görevli şirkete satılır." hükmü yer almış.

Kanun'un 9. maddesinde, hazırlanacak enerji tarifeleri doğrultusunda, yıllık işletme, bakım ve onarım giderleri, faiz ve kur farkları, teknik ve sermaye amortismanı diğer masraf ve harcamalar ile mâkul bir temettü için gerekli gelirin görevli şirketlere idarece sağlanması hükme bağlanmış;

aynı Kanun'un 10. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 04/09/1985 tarih ve 18858 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi ve Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Dışındaki Kuruluşlara Elektrik Enerjisi Tesisi Kurma ve İşletme İzni Verilmesi Esasları Hakkında Yönetmelik"in değişik 9. maddesinde, elektrik enerjisi satış fiyatlarının belirlenmesinde ekonomik kaynak seçimine yardımcı olmanın ve ülke ekonomisine sunulan elektrik enerjisi fiyatlarını olumsuz yönde etkilememenin esas alınacağı hususu düzenlenmiştir.

Davacı şirket ile Bakanlık arasında 26/06/1998 tarihinde imzalanan Yamula Barajı ve Hidroelektrik Santrali'nin Kurulması, İşletilmesi ve Üretilecek Elektrik Enerjisinin Türkiye Elektrik Üretim İletim Anonim Şirketi'ne Satışına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin 4/m maddesinde, "Tarife"; şirketin ürettiği veya emre amade kıldığı elektriğin satışı karşılığında ticarî işletme tarihinden itibaren şirkete yapılacak ödemelerde esas alınacak yöntem olarak tanımlanmış.

16. maddesinde, fizibilite raporlarında belirtilen ortalama kullanılabilir su akımının, önceki son on yılın ortalamalarına göre her yıl revize edileceği ve bir sonraki yılın tarifesine esas teşkil edeceği, her yılın tarifesinin, bu şekilde saptanan yeni su akımı değerlerine karşılık olan enerji üretimine göre revize edileceği.

17. maddesinde, şirketin elektrik enerjisi üretimini, Bakanlık koordinatörlüğünde, ilgili kuruluşlar ile birlikte hazırlanacak yıllık işletme programlarına göre gerçekleştireceği, elektrik enerjisi üretim planlamasında, fizibilite raporunda öngörülen anlaşmaya esas olan ve daha sonra 16. maddeye göre saptanan su akımına karşılık olan ortalama yıllık üretim değerinin altına düşülmemesinin esas olduğu,

programlanan enerjinin gerçekleştirilmemesi hâlinde uygulanacak cezaya ilişkin usûl ve esasların Enerji Satış Anlaşması'nda (ESA) yer alacağı, ulusal elektrik sisteminin emniyeti, stabilitesi ve değişen şartlara göre üretim programının revizyonunun Bakanlık denetiminde TEDAŞ tarafından yapılacağı, şirketin yapılacak aylık, haftalık, günlük sürelere ilişkin değişikliklere aynen uyacağı.

19. maddesinde, her 01 Ocak-31 Aralık işletme döneminde üretilen veya herhangi bir anda kullanabilir su ile üretilebilecek olan enerji miktarı için şirkete yapılacak ödemelerin, fizibilite raporunda gösterilen ve 16. maddeye göre değiştirilen yıllık ortalama üretim değerleri esas alınarak bulunacak üretim miktarları üzerinden hesaplanacağı, TEDAŞ'ın şirkete, tesislerin ticarî işletme tarihinden başlayarak aylık olarak üretilen veya amade kılınan enerjinin bedelini 20. maddede belirtilen tarife üzerinden ödeyeceği,

doğal su akımlarının eksikliği nedeniyle programlanan üretim değerine ulaşılamaması hâlinde ise oluşacak gelir kaybının şirkete ödeneceği kurallarına yer verilmiş; sözleşmenin enerji satış tarifesinin esaslarını düzenleyen 20. maddesinde ise, yıllık tarife ödemelerinin her yıl Mali Analiz Tablosu'nda belirlenen değerlere göre yapılacağı, bu tarifenin 16. maddede belirtilen su akımlarının araştırılması sonucunda oluşabilecek üretim değişiklikleri ve 17. maddeye göre yapılacak program değişiklikleri doğrultusunda revize edileceği, tarifenin, sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden sonra her yıl Ek-2'deki esaslar dâhilinde revize edileceği,

ödemelerin mali analiz tablosunda yer alan ve Bakanlıkça onaylanan tarifeye uygun olarak yapılacağı, şirket kusuru dışındaki nedenlerden dolayı meydana gelebilecek maliyet artışı ve azalışlarının da tarifeye yansıtılacağı ve yeni tarifenin ödemelere esas olacağı taraflarca kararlaştırılmıştır.

Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; mevzuat ve sözleşme hükümleri doğrultusunda, davalı idarenin … tarih ve … yazısı ile DSİ Genel Müdürlüğü'ne, tarifeye esas alınan üretim değerinin üstünde üretim olması hâlinde sözleşme gereği fazla üretim bedeli ödeneceği, eksik üretim olması hâlinde ise şirketin gelir kaybı olacağı, bu nedenle en sağlıklı üretim miktarının hangi değerlerle bulunacağına karar verilerek, Yamula HES için değiştirilmemek üzere, yılda bir kez enerji üretim programının belirlenmesi ve tarifeye esas olacak değerin ivedilikle bildirilmesinin istenildiği,

DSİ Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ile, enerji üretiminin gelen su miktarına bağlı olduğu, yapılan analizlerde 2013 yılından itibaren kurak periyodun başlayabileceği, yapılan revizyon çalışmalarına bağlı olarak tarifenin güncellenmesinin uygun olacağının belirtildiği, bu çerçevede, Yamula Barajı ve HES'in 01/08/2012-31/07/2013 dönemini kapsayan 8. işletme yılı tarifesi, fon akış tablosunda hesaplanan 28.974.776 $ gelir gereksinimini sağlayarak ve DSİ'nin 13/11/2012 tarihli yazısı ile bildirdiği 365,90 GWh üretim miktarı dikkate alınarak 7,92 cent/kWh olarak tespit edilerek,

davalı idare açısından herhangi bir taahhüt içermemek, davalı idare haklarının saklı tutulması ve gerektiğinde davacı şirket ile yeniden hesaplaşma yapılması kayıt ve şartları ile 18/01/2013 günlü Olur ile yürürlüğe girdiği, daha sonra DSİ'nin … tarih ve … sayılı yazısı ile tesisin 8. yıl işletme programı üretim miktarını 454,9 GWh olarak bildirdiği,

01/08/2012-30/04/2013 döneminde Yamula Barajı ve HES fiili üretim miktarının 283.181.460 KWh olarak gerçekleştiği, 365,9 GWh üretim miktarı dikkate alındığında Haziran 2013 döneminde anılan santralde fazla üretime geçilebileceği öngörüldüğünün bildirildiği ve …tarih ve … sayılı Olur ile üretim miktarı 454,9 GWh alınarak 8. yıl tarifesinin revize edilerek 6,37 cent/KWh olarak onaylandığı anlaşılmaktadır.

Anılan mevzuat ve sözleşme hükümlerine göre; enerji üretim planlaması yapılırken, su akımı ortalama üretim değerini alt sınır kabul edip, bunun üzerinde bir enerji üretim programının belirlenmesi ve buna göre tarife ve tarife revizyonu yapılması yoluna gidilmesi sözleşme hükümleri ve 3096 sayılı Kanun gereği olduğundan, bu hususun sağlanabilmesi için gereğinin yapılmasından kaynaklandığı anlaşılan davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.