Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1925 K.2022/364

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin ... Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm mali ve özlük haklarının görevden uzaklaştırma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 26/02/2020 tarih ve E:2016/57391, K:2020/1629 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında yargılanmasına devam edildiği ve bu dosyada henüz bir karar verilmediği,

Ayrıca, ... İkinci Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "......'un Silivri Ceza İnfaz Kurumu Jandarma Koruma Tabur Komutanlığına tutuklunun cenaze izninin kullandırılmasına yönelik '...tutuklunun 25.11.2011 tarihinde saat 16.00'da tekrar Kurumumuza teslim edilmesi...' şeklinde ifadeler içeren müzekkere, kendisinin imzası olmaksızın ve sadece Silivri 7 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdür Vekili E.Ü. imzalı olarak gönderildiği hâlde,

soruşturma dosyasına koyduğu ve iddianameye delil olarak eklediği kendisinin ve adı geçen müdürün imzalarını taşıyan müzekkeredeki '...saat 16.00'da' ibaresinin üstünü karalayıp paraf atmak suretiyle resmi evrakta tahrifat yaptığı, söz konusu paraf attığı müzekkereyi, anılan Jandarma Komutanlığına göndermeyerek, Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan müzekkere ile Jandarma Komutanlığına gönderilen müzekkere arasında farklılık oluşmasına sebep olduğu gibi, paraflı müzekkereyi iddianameye delil olarak soruşturma dosyasına koymak suretiyle yanıltıcı tutum sergilediği,

...'un H.K.nun [İstanbul İl Jandarma Komutanı] ifadesini aldığı esnada suçlamanın ne olduğunun sorulması üzerine dosyada gizlilik kararının olduğunu söylediği, H.K.nun müdafi Avukat A.G.ın suçlamanın ne olduğunu bilmediklerini, nasıl savunma yapılacağını sorması üzerine ...'un H.K.nu kastederek 'O bilir, gizlilik kararı var, söylemem' şeklinde sözler söylediği, kısıtlama kararının kendilerine niçin tebliğ edilmediğini sorulması üzerine,

...'un soruşturmanın devam ettiğini, kimin şüpheli olacağının belli olmadığını, kararı kime tebliğ edeceğini bilemeyeceğini beyan ettiği, her ne kadar kararın kime tebliğ edileceğinin belli olmadığı söylenilmiş ise de.

H.K.nun zaten şüpheli sıfatıyla ifadeye çağırıldığı ve şüpheli olduğunun sabit olduğu, H.K.nun ifadesinin alınmasından sonra ifade tutanağından bir suret istendiği, Cumhuriyet Savcısı ...'un ifade tutanağını vermek istemediği, ısrar edilmesi üzerine ifade tutanağının imzasız bir örneğini vermek zorunda kaldığı, 5271 sayılı CMK'nın 147. maddesinde 'İfade ve Sorgunun Tarzı'nın düzenlendiği, bu maddenin 'b' bendine göre, yüklenen suçun şüpheliye anlatılması gerektiği, 'e' bendine göre ise, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının şüphelinin kanuni hakkı olduğu,

yine eylem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan CMK'nın 153/2-3. maddesine göre 'Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.

Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.' şeklindeki düzenleme ve CMK'nın 35. maddesindeki 'İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur. İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.' şeklindeki düzenlemeler uyarınca ifade tutanağının istenmesi halinde şüpheli ve müdafiine verilmesi gerektiği, ayrıca kısıtlama kararının da tebliğinin gerektiği,

...'un Silivri Ceza İnfaz Kurumu'nda tutuklu olarak bulunan asker şahısları ziyaret etmek isteyen muvazzaf ve emekli asker kişilere İl Jandarma Komutanı H.K. ile aralarında sorun olduğunu söylemek suretiyle izin vermediği, bunun kendi tasarrufunda ve takdirinde olduğunu beyan ettiği, her ne kadar ziyaret izni verilmesi kendi tasarrufunda ve takdirinde ise de, bu durumun keyfiyet anlamına gelmediği ve Cumhuriyet Savcısının görev gerekleri ile bağdaşmadığı, ayrıca görev ve yetkisini kendi çıkar ve husumetleri doğrultusunda kullandığı izlenimi verdiği,

...[ ... ve hakkında idari soruşturma yapılan diğer kişilerin] bu hukuksuzlukların FETÖ/PDY'nin emir ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirilerek, örgütten alınan emrin uygulamaya konduğu, ilgililerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, planlı ve sistemli bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak özel bir saikle hareket ettikleri, mesleğin şeref ve saygınlığını yitirerek görevlerini doğru ve tarafsız yapmadıkları, ilgililerin eylemlerinin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu" gerekçesiyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen iki adet "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının ... ve ... ID numaralarıyla, kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Öte yandan, davacı hakkında düzenlenen ... ID numarasına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan yazışma içeriklerinin incelenmesinden; ...

ID numaralı ByLock kullanıcısı tarafından davacıya 14/02/2016 tarihinde saat 00:29:41'de gönderilen mesajda, "batı avrupanın abisi 16 sında ingiltereye gelecek. kendi bizzat oranın abisiyle görüşüp size oturum konusunda yardımcı olabileceklerini görüşmek istiyor. onların niyeti bir esnafa sizi zimmetleyip aynı tarık bey gibi, o esnafın yardımıyla hukuk bürolarıyla falan sizi irtibatlandırmak. abi diyorki bunu yazışarak arkadaşlara izah edemiyorum. kendim oraya gidip kimi zimmetleyecekler, oturum işi için kimle irtibatlandıracaklar arkadaşlarla görüşmem lazım."; ...

ID numaralı ByLock kullanıcısı tarafından davacıya 27/11/2015 tarihinde saat 00:50:38'de gönderilen mesajda, "birde sizin açığa alınmanızdan dolayı maaş farkı takdim edecektik size" ifadelerine yer verildiği, bu şekilde Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından bir başka soruşturma nedeniyle 08/10/2015 tarihinde görevden uzaklaştırılan davacıya, eksik aldığı maaşlar nedeniyle örgüt tarafından maddi destekte bulunulduğu ve İngiltere'de bulunan davacıya oturum izni alması hususunda FETÖ abileri [üst düzey mensupları] tarafından yardım edileceğinin bildirildiğinin görüldüğü,

Sonuç olarak davacının kullanmış olduğu ByLock ID'sine gelen ve davacıya yapılan FETÖ yardımlarını içeren bu yazışma içeriklerinin de davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt adına birtakım hukuka aykırı işlem ve eylemler gerçekleştirdiğine, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararda özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı tüm mali ve özlük haklarının görevden uzaklaştırma tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği,

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,

Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, bu istemin yukarıda yer verilen gerekçe uyarıca ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire tarafından hakkında yapılan ceza yargılaması kesinleşinceye kadar işbu davanın bekletici mesele yapılması gerektiği. Anayasa'ya aykırılık iddiasının yetersiz ve çelişkili bir gerekçe ile dikkate alınmadığı.

6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, süreçte Anayasa, 2802 ve 6087 sayılı Kanun'larda belirilen usul ve güvencelere uyulmadan, savunma hakkı, mahkemeye erişim hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı biçimde ceza niteliğindeki bir karar ile meslekten çıkarıldığı; davalı idarece gönderilen savunmalarda bireyselleştirmede esas alındığı belirtilen belgelerin meslekten çıkarılmasından sonra tesis edilen işlemler olduğu.

ByLock uygulamasını yüklediği ve kullandığı tespitinin doğru olmadığı, Yargıtay içtihatlarına göre kullanıcı olmak için aranan şartları taşımadığı, MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edilen bu verilerin delil olamayacağı, bu şekilde haberleşme hürriyetine müdahalede bulunulduğu, aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları açık olan bu kişilerin ifadelerine itibar edilemeyeceği, davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde adli yardım talep edilmekle birlikte yargılama harç ve giderleri bilahare tamamlandığından, adli yardım istemi hakkında bir karar verilmesine de gerek görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.