Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2098 K.2022/651

II- (DAVALI) : ...Kurumu

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1228, K:2020/1406 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının davalı idare, redde ilişkin kısmının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği"nin 16., 38., 39., 40., 42., 43. ve 44. maddeleri ile 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2020 tarih ve E:2014/1228, K:2020/1406 sayılı kararıyla;

Dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin incelenmesi;

5809 sayılı Kanun'un 1., 6. ve 7. maddelerinin değerlendirilmesinden, davalı Kuruma elektronik haberleşme sektöründe etkin bir rekabet ortamının sağlanması ve korunması için gerekli düzenlemeler yapmak, denetimleri gerçekleştirmek ve gerektiğinde yaptırım uygulamak konusunda görev ve yetki verildiğinin anlaşıldığı,

Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un, davalı Kurumu, elektronik haberleşme sektöründeki rekabetin sağlanması, korunması, bu kapsamda rekabet ihlâllerinin denetlenmesi ve gerektiğinde idarî yaptırım uygulanması konusunda görevli ve yetkili kıldığı dikkate alındığında, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesinde dayanağı üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin incelenmesi;

5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesinden, kanun koyucu tarafından, Kuruma, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak "gerekli tedbirleri alma" konusunda yetki verildiği, Kurumun gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya hatta ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğunun anlaşıldığı,

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunun belirtildiği, Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devletinin, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlandığı,

Hukuk devleti ilkesinin, yürütme organının faaliyetlerinin yönetilenlerce belli ölçüde öngörülebilir olmasını, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesini, ekonomik ve sosyal yaşamlarındaki tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesini gerektirdiği, zira hukuk devletinin gereği olan belirlilik ve hukukî güvenlik ilkesinin, idarenin keyfi hareket etmesini engellediği, bunu gerçekleştirmenin başlıca yolunun ise kural konulmasını gerektiren durumlarda bunların genel, soyut, anlaşılabilir ve sınırlarının belirli olmasını sağlamak olduğu,

Kanun koyucunun, düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirlediği ve bunun uygulamasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idareye bıraktığı, bu durumun, aslî düzenleme yetkisinin yasama organına ait olmasının doğal bir sonucu olduğu, teknolojide yaşanan hızlı gelişmeler ve çeşitlenen toplum ihtiyaçları dikkate alındığında, ayrıntıların düzenlenmesinin idareye bırakılmasının, temel esaslarının ve çerçevesinin yasayla belirlenmesi koşuluyla, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine ters düşmediği,

ancak, bu gibi durumlarda da, idarenin yasayla belirlenen takdir yetkisi doğrultusunda ve yasalara aykırı olmamak suretiyle yapacağı düzenlemelerin kapsam ve sınırlarını açık bir şekilde ortaya koymak suretiyle yasanın uygulanmasını sağlaması gerektiği, aksi takdirde, yönetmelik çıkarılması ile gözetilen faydanın yerine getirildiğinden söz etmenin mümkün olmayacağı, ayrıca hukukî güvenlik ve düzenli idare ilkelerinin ihlâlinin söz konusu olabileceği,

Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasında, "haberleşmenin engellenmemesi", "haberleşmenin gizliliğine veya içeriğine dokunulmaması" gibi anayasal temel hak ve hürriyetlere ve "kamu düzenine" ilişkin ilkelere aykırı davranışta bulunulması hâllerinde, önce işletmecinin uyarılacağı, ihlâlin "ağır kusur" teşkil ettiğine karar verilmesi hâlinde işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına veya yetkilendirmesinin iptaline karar verilebileceğinin düzenlendiği;

ancak, ihlâlin "ağır kusur" teşkil ettiğine karar verilmesi hâllerinde, hangi durumda "faaliyetin geçici olarak durdurulması", hangi durumda "yetkilendirme iptali" yaptırımlarının uygulanacağının belirsiz olduğu; öte yandan, faaliyetin geçici olarak durdurulması süresinin de belirsiz olduğu, düzenlemenin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yükümlülükler getirdiği, bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği sonucuna ulaşıldığı,

Bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yükümlülükler getirdiği anlaşılan dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasında (a) bendinin 2. cümlesinde, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl edilmesi sebebiyle hukuka uygunluk bulunmadığı, Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının iptali istenilen diğer kısımlarında ise, üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı, Dava konusu Yönetmeliğin 38. maddesinin incelenmesi;

5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kural ile Kuruma kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması amacıyla, yönetmelikle önceden belirleyeceği hâllerde, işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulması ya da ihlalin önlenmesi için işletmeciye somut tedbirler uygulama zorunluluğu getirme yetkisi tanındığı, bununla birlikte, somut tedbirlerin ne olduğuna ilişkin olarak Kanun metninde bir açıklamaya yer verilmediği,

madde metninde sınırları kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeninin korunması olarak belirtilmekle yetinilen somut tedbirlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunun ise, elektronik haberleşme sektöründe yaşanan hızlı değişim, kamu hizmetinin gerekleri ve kamu düzeni kavramları ile bunların ihlâl edilmesine sebep olan eylemlerin de aynı şekilde değiştiği ve çeşitlenerek arttığı, bu unsurların tamamının yasayla belirlenmesinin oldukça güç olduğu gözetilerek, yönetmeliğe bırakıldığı, buna karşılık, iptali istenen düzenleme ile,

elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere uygulanabilecek somut tedbirlerin neler olduğuna ilişkin bir açıklık getirilmediği,

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 38. maddesinde belirtilen hükümlerin 5809 sayılı Kanun'da yer alan hükümlerin tekrarı niteliğinde olduğu belirtilmekte ise de, iptali istenen kuralla, anılan Kanun'da düzenlenmesi idarenin takdir yetkisine bırakılan ve yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten işletmecilerin çalışma hürriyetini sınırlandırabilecek bir konuya açıklık getirilmemek suretiyle davalı idareye sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir yetki tanındığı,

bu hâliyle düzenlemenin dayanağı olan yasa kuralının doğru olarak uygulanması amacına hizmet etmediği, ayrıca hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenle söz konusu düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği,

Dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinin incelenmesi;

5908 sayılı Kanunun 61. maddesi ve 5326 sayılı Kanunun 17. maddesinin 4.fıkrasının incelenmesinden, genel bütçeye gelir kaydedilecek idarî para cezalarının tahsilinde kesinleşme şartı aranmakla birlikte, genel bütçeye gelir kaydedilmeyecek idarî para cezalarının tahsiline ilişkin usulün, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının kendi kanunlarına bırakıldığı, 5809 sayılı Kanun'da ise 6183 sayılı Kanun'a göre tahsil edilecek idarî para cezalarının Kurum hesaplarına yatırılacağının düzenlendiği ve kesinleşme şartına yer verilmediğinin görüldüğü, bu nedenle Kurum tarafından uygulanan idari para cezalarının tahsilinde kesinleşme şartı aranmayacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 40., 42., 43. ve 44. maddelerinin incelenmesi;

Davacı tarafından, anılan kuralların uygulanması suretiyle işletmecilere verilecek olan idarî para cezalarının katlanarak arttırılabileceği, mükerrer arttırım uygulanacağı, Kanun'da öngörülen üst sınırın aşılacağının ileri sürüldüğü, ancak dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen söz konusu maddelerinin farklı konuları düzenlediği, bu yönüyle birbirlerini tamamladıkları, Kanun'da öngörülen %3'lük üst sınırın aşılmasının ve mükerrer arttırım uygulanmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemelerde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,

Dava konu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 2. cümlesinin ve 38. maddesinin iptaline, anılan Yönetmeliğin iptali istenen diğer hükümleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 16. maddesi ile davalı Kuruma rekabetin tesis ve korunması konusunda yaptırım uygulama yetkisinin verildiği, oysa 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında ülkemizde rekabetin tesis ve korunması konularında Rekabet Kurumunun yetkilendirildiği, bu haliyle anılan düzenlemenin idarenin bütünlüğü ve kanuniliği ilkeleriyle bağdaşmadığı,

öte yandan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 6. ve 7. maddeleriyle, davalı Kuruma elektronik haberleşme sektöründe rekabeti düzenleme yetkisinin verilmiş olmasının, davalı Kurumun rekabet ihlalinin elektronik haberleşme sektörüne özgü durumlardan kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın yaptırım uygulama yetkisini haiz olduğu anlamını taşımadığı,

aynı şekilde rekabet ihlallerinde hem Rekabet Kurumuna hem de davalı Kuruma yaptırım uygulama yetkisi tanınmış olmasının aynı konuda mükerrer cezalandırmaya sebebiyet verebileceği, nitekim şirketlerine "Türkcell'in Çektiği Yerler Atlası" ile ilgili olarak aynı konuda hem davalı Kurum hem de Reklam Kurulu tarafından mükerrer yaptırım uygulandığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin iptal edilmeyen kısımlarında, işletmecilerin çalışanlarının fiili nedeniyle cezalandırılmasının öngörüldüğü, bu haliyle anılan düzenlemelerin suç ve cezaların şahsiliği ilkeleriyle bağdaşmadığı, Dairece dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinin iptalinde gerekçe olarak gösterilen hususların maddenin tamamı için geçerli olduğu, bu nedenle maddenin tamamının iptalinin hukuken zorunlu olduğu,

Daire kararında, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesi ile ilgili yapılan değerlendirmenin açıkça normlar hiyerarşisi ve idarenin kanuniliği ilkelerine aykırı olduğu, nitekim, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde, anılan Kanun'un genel hükümlerinin idari para cezası yaptırımını gerektiren bütün fiilleri hakkında uygulanacağı hususunun hükme bağlanmış ve bu Kanun'un 17. maddesinde açıkça idari para cezalarının kesinleşmeden tahsil edilmeyeceği öngörülmüş olmasına rağmen, dava konusu Yönetmeliğin 39. maddesinde, idari para cezasının tahsili için kesinleşme şartının aranmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin 40., 42., 43. ve 44. maddelerinin birbiriyle çeliştiği, davalı idarenin takdir hakkının sınırlarını kademeli olarak arttırdığı, böylece idarenin çelişmezliği ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesindeki tekerrür düzenlemesiyle, bir işletmecinin üç yıl içerisinde aynı yükümlülüğü ihlal etmesi halinde cezanın arttırılarak uygulanacağının öngörüldüğü, 44. maddesinde ise bir işletmecinin beş yıl içerisinde aynı yükümlülüğü ihlal etmesinin cezada artırım sebebi olarak düzenlendiği,

açıkça görüldüğü üzere söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve iptalinin gerektiği, iptali istenen maddelerle, idari para cezaları için 5809 sayılı Kanun'la getirilen üst sınırın genişletilmeye çalışıldığı, öte yandan birbiriyle çelişki içeren bu düzenlemelerin işletmeciler nezdinde belirsizlik oluşturduğu ve eşitlik ilkesine aykırı uygulamalara tabi tutulma ihtimalini doğurduğu,

Daire kararında davalı Kurumun beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulduğu, böylece adil yargılanma hakkının ve bu hakkın alt unsuru olan gerekçeli karar ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, kamu düzeni ihlalinin somut bir şekilde tarif edildiği, bu kapsamda haberleşmenin engellenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve içeriğine dokunulmaması gibi anayasal hak ve hürriyetlere aykırı davranışlar şeklinde kamu düzeni ihlallerinin belirlendiği, bu somut tariften sonra anılan bentte kamu düzenine aykırı davranışların ağır kusur oluşturup oluşturmayacağı ile ilgili olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda tanınan yetkiye paralel şekilde Kurumlarına takdir yetkisi verildiği,

ağır kusur kavramının mevzuatımızda tanımlanmış bir kavram olmadığı, bu kavramın uygulamada yargı kararlarıyla şekillendiği, haberleşmenin engellenmesi veya haberleşmenin gizliliği ile içeriğine dokunulmaması gibi temel hak ve hürriyetlere ve kamu düzenine aykırı davranma fiillerinin niteliği gereği ağır ihlaller olduğu, bu ihlallerin her somut olay özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, elektronik haberleşme sektörünün niteliği, hızlı teknolojik gelişmeler gibi etkenler sebebiyle somut olayın özelliğine göre mevzuatta kusur yönünden bir derecelendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

böyle bir zorunluluktan yasal olarak da söz edilemeyeceği, nitekim uygulamada her idari yaptırım kararında somut olayın özelliği gözetilerek yeterli gerekçelendirmelerin yapıldığı, bu bağlamda idari yaptırım kararlarının muhatapları yönünden hukuki belirsizlik bulunmadığı, dava konusu Yönetmelik'te hangi tür ihlaller için ağır kusur uygulanacağının yazılmış olmasının hukuki belirlilik ilkesinin temini için yeterli olduğu, bunun ötesinde ihlallere yol açan fiiller için ayrı kademelendirme yapmak suretiyle ağır kusur hallerinin sayılmasının elektronik haberleşme gibi dinamik bir sektör için imkansız ve işlevsiz olduğu,

dava konusu Yönetmeliğin 41. maddesi uyarınca, işletmeci ve çalışanlarının 32. maddede belirtilen yükümlülüklerini ihlal etmeleri durumunda uyarıldıkları, uyarı yapılmadan sözleşme feshi yaptırımının uygulanmadığı, öte yandan davacı ve benzer durumdaki işletmecilerle imzalanan İmtiyaz Sözleşmeleri'nin 40., 44. ve 46. maddeleri uyarınca, ağır kusur söz konusu olmasa dahi, sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi ve verilen süre içerisinde durumun düzeltilmemesi hallerinde Kurumlarına lisans iptali yetkisinin tanındığı,

bu nedenlerle dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinin iptalinde hukuki isabet bulunmadığı,

Dava konusu Yönetmeliğin iptaline hükmedilen 38. maddesinin 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 3. fıkrasının tekrarı niteliğinde olduğu, Kurumlarının 5809 sayılı Kanun uyarınca elektronik haberleşme sektöründe somut olayın özelliğine göre ilave tedbirler alma yetkisinin bulunduğu, elektronik haberleşme sektöründe uygulanabilecek tüm tedbirlerin önceden ve sayma suretiyle belirlenmesinin teknik olarak mümkün olmadığı, nitekim ilave tedbirlerin somut olan niteliğine göre Kurumlarının ikincil düzenlemeleri ile öngörüldüğü, uluslararası uygulamaların da bu yönde olduğu,

5809 sayılı Kanun'un verdiği yetki çerçevesinde işletmecilere pek çok yükümlülük getirme konusunda yetkili olan Kurumlarının işletmecilere herhangi bir mevzuat ihlalinin durdurulması veya önlenmesine yönelik yükümlülük getirebileceği, temyize konu Daire kararında belirtildiğinin aksine, iptaline hükmedilen düzenlemenin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu belirtilerek, Daire kararının iptale yönelik kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine yönelik kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden tarafların yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır.".

15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşletmeci ve çalışanları, haberleşmenin engellenmemesi veya haberleşmenin gizliliğine veya içeriğine dokunulmaması gibi anayasal temel hak ve hürriyetlere ve kamu düzenine ilişkin ilkelere aykırı davranışta bulunamaz. İşletmeci bu kapsamda gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Kamu düzenine aykırı fiillerde aşağıdaki yaptırımlar uygulanır:

a) İşletmeci veya çalışanları tarafından bu maddede belirtilen yükümlülüklerin ihlalinin tespiti halinde işletmeciye ihlalin sonlandırılması ve gerekli tedbirlerin alınması hususu yazılı olarak bildirilir. Kurul tarafından ihlalin ağır kusur teşkil ettiğine karar verilmesi halinde işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına veya işletmecinin yetkilendirmesinin fesh/iptaline karar verilir.

b) (a) bendindeki ihlalin işletmeci ve çalışanları tarafından resmi görevleri dolayısıyla kamu görevlilerine karşı işlenmiş olduğunun mahkemelerce tespiti halinde işletmecinin yetkilendirmesi fesh/iptal edilir. ..." kuralı yer almaktadır.

5809 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen hükmünün incelenmesinden; kanun koyucu tarafından, davalı Kuruma, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak "gerekli tedbirleri alma" konusunda yetki verildiği, bu kapsamda davalı Kurumun gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya hatta ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Yönetmeliğin anılan hükmünde ise, kamu düzeni ihlali teşkil eden durumlar "haberleşmenin engellenmemesi veya haberleşmenin gizliliğine veya içeriğine dokunulmaması gibi anayasal temel hak ve hürriyetlere ve kamu düzenine ilişkin ilkelere aykırı davranışlar" şeklinde somutlaştırıldıktan sonra, bu türden ihlallerin Kurul tarafından ağır kusur teşkil ettiğine karar verilmesi halinde işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına veya işletmecinin yetkilendirmesinin feshine/iptaline karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile davalı Kuruma, ağır kusur hâlinde, faaliyetin geçici olarak durdurulması yaptırımından daha ağır nitelikte bulunan yetkilendirmeyi iptal etme yaptırımını uygulama yetkisi verildiği görüldüğünden, elektronik haberleşme sektörünün teknolojideki hızlı gelişmelerden kaynaklı dinamik yapısı da gözetildiğinde, hangi ihlallerin ağır kusur teşkil ettiğinin ve hangi ihlallerin işletmecinin faaliyetinin geçici olarak durdurulması, hangi ihlallerin işletmecinin yetkilendirmesinin feshini gerektireceğinin önceden sayma suretiyle düzenlenmesinin hukuken olanaklı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinin hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlal ettiği gerekçesiyle iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının davaya konu Yönetmeliğin 32. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinin iptali yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.