Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2120 K.2021/622

2- … Odası VEKİLİ : Av. … 3- … Odası VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/05/2020 tarih ve E:2019/3516, K:2020/2068 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çalışanlar listesinde kaydı olmayan davacının, yeminli mali müşavirlik unvanını kullanma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 62. maddesinde yer alan ''unvanlarını kullanamazlar'' ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/05/2020 tarih ve E:2019/3516, K:2020/2068 sayılı kararıyla;

Dava konusu … tarih ve … sayılı işlem yönünden;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2, 14 ve 15. maddelerine yer verildikten sonra,

Davacı tarafından, 20/11/2018 tarihinde, Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odasına; çalışanlar listesine kayıt olmadan, tanıtım için kartvizit bastırma, uzmanlık alanın bildirme, ruhsatını adli ve idari resmi özel mercilere ibraz etme gibi hallerde yeminli mali müşavir sıfatını kullanıp kullanamayacağının tarafına bildirilmesi istemiyle başvurulduğu,

Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odasının, … tarih ve … sayılı yazısıyla; çalışanlar listesine kayıt olmadan tanıtım için kartvizit bastırılması, uzmanlık alanının gösterilmesi, ruhsatın adli ve idari resmi özel mercilere ibraz edilmesi, dilekçelerde bu hususların belirtilmesi gibi işlemlerin mesleki faaliyetin objektif göstergeleri olarak değerlendirildiğinin bildirildiği,

Kamu gücü ve kudretinin üçüncü kişiler üzerinde ayrıca başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemlerin icrai nitelikte oldukları, ilgililer hakkında hukuksal bir etki göstermeyen danışma kararları, görüş belirten kararlar, uygulama ve hazırlık işlemleri, bildirici ve iç düzen işlemleri gibi işlemlerin icrai nitelikte olmadıkları ve idari davaya konu edilemeyecekleri,

Bu kapsamda bir idari kararın alınmasından önce tesis edilen, karar almaya yetkili makamı bağlamayan, bilgilendirici, aydınlatıcı ve yönlendirici özelliği haiz, asıl işlemin hazırlık sürecinde geçirilmesi gereken bir aşamayı ifade eden, idari işlemi meydana getiren iradenin bir parçasını oluşturmayan işlemlerin ilgililerin hukuksal durumlarında etki yaratacak nitelikte bulunmadıkları ve idari davaya konu olamayacakları,

Uyuşmazlıkta ise, dava konusu edilen cevabi yazının, görüş niteliğinde olduğu, dolayısıyla idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülebilir nitelikte icrai işlemlerden olmadığı,

Dava konusu Yönetmelik ibaresinin iptali istemi yönünden;

03/01/1990 tarih ve 20391 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Ödevler" başlıklı 62. maddesinde; "Ruhsat alan meslek mensupları bağımlı veya meslek dışında çalıştıkları ya da mesleki faaliyette bulunmadıkları takdirde unvanlarını ve tasdik yetkilerini kullanamazlar. Oda ve Birliğe karşı üyelikten doğan ödevlerini yerine getirirler." düzenlemesine yer verildiği,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dava açma süresi" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu, 2. fıkrasında; bu sürelerin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, 4. fıkrasında ise; ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresinin, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri kuralına yer verildiği,

Anılan Kanun hükmü uyarınca düzenleyici işlemin, yayımı tarihinden itibaren altmış gün içinde dava konusu edilmemesi halinde, uygulama işlemi üzerine dava konusu edilebileceği,

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem niteliği bulunmaması karşısında, uygulama işlemi olarak kabul edilemeyeceğinden ve Yönetmelik maddesinin yayımı tarihinden itibaren 60 gün içerisinde dava açılmadığından, dava konusu edilen Yönetmelik ibaresinin süre aşımı nedeniyle incelenmesi imkanı bulunmadığı gerekçesiyle,

… tarih ve … sayılı işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ve Yeminli Mali Müşavirler Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 62. maddesinde yer alan ''unvanlarını kullanamazlar'' ibaresi yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu … tarih ve … sayılı işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte icrai bir işlem olduğu, bu işlem ile haklarının kısıtlandığı, dava konusu yazının görüş yazısı niteliğinde olduğuna dair davalı idarelerin herhangi bir savunmasının bulunmadığı, dosyada, gelinen aşamada esastan karar verilmesi gerekirken, usulden verilen kararın hukuka uygun olmadığı, temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idarelerden Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odası ile Ankara Yeminli Mali Müşavirler Odası tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3/d bendinde; dilekçelerin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği hükmüne yer verilmiştir.

Bu hükümden, bir idari işlemin iptal davasına konu edilebilmesi için kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem olmasının gerektiği, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemin; hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu, hazırlık işlemleri ise; idarelerin, kesin ve icrai işlemleri tesis etmeden önce yaptıkları ön çalışmalar olup, bireyler üzerinde herhangi bir hukuksal etki yaratmayan, hazırlayıcı işlem niteliğini taşıyan ve tek başına dava konusu edilemeyecek işlemler olduğu anlaşılmaktadır.

İptal davasına konu edilebilecek idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olduğundan söz edilebilmesi için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi, aynı zamanda idari işlem "kesin" ve "nihai" nitelikte olması gerekmektedir.

Danıştay yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarelerin, kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.

Uyuşmazlık konusu … tarih ve … sayılı işlem incelendiğinde; davacının tanıtım için kartvizit bastırma, uzmanlık alanın bildirme, ruhsatını adli ve idari resmi özel mercilere ibraz etme gibi hallerde yeminli mali müşavir sıfatını kullanamayacağı ve kullanması durumunda da hukuki ve fiili sonuçların doğacağı yönündeki davalı idare bildiriminin, davacının hukuki durumunu değiştiren, davacıyı, bir şeyleri yapmama yükümlülüğü altına sokarak onu hukuksal yönden etkileyen, kamu gücüne dayanılarak tesis edilen icrai nitelikte bir işlem olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının menfaatlerini etkileyen, onun hukuki durumunda değişiklik yaratan … tarih ve … sayılı işlemin, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli icrai bir işlem niteliğinde olduğu, bu nedenle, davacının başvurusunun reddine dair 09/01/2019 tarihli işlem ile işlemin dayanağı yönetmelik maddesi yönünden davanın esasının incelenmesi gerektiğinden, aksi yöndeki karara katılmıyoruz.