Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/215 K.2021/1571

Dava konusu istem: Davacı şirketin, primer frekans kontrol hizmeti ile ilgili olarak verilen ihtara rağmen, mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermediğinden bahisle, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 11/1-b maddesi uyarınca 339.814-TL idari para cezası uygulanmasına ve aykırılığın 90 gün içinde giderilmesinin ihtar edilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile 23/12/2011 tarih ve 28151 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Kanunu'nun 11. Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ'in iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03/10/2019 tarih ve E:2013/2436, K:2019/2932 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiş,

Davacı şirketin elektrik üretim lisansı sahibi olduğu ve 01/07/2009-20/08/2009, 21/08/2009-20/11/2009 ile 01/06/2010-31/08/2010 tarihleri arasında mevzuat gereği katılması gereken primer frekans kontrol hizmetine katılmadığının tespit edildiğinden bahisle, 06/01/2011 tarih ve 3010-145 sayılı Kurul kararı uyarınca savunmasının alındığı; anılan şirketin savunması yerinde görülmeyerek 04/01/2012 tarih ve 3624-44 sayılı Kurul kararıyla, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu gereğince mevzuata aykırılığın 30 gün içinde giderilmesi gerektiği hususunda ihtarda bulunulmasına karar verildiği, bu işlemin 29/02/2012 tarihinde davacı şirkete usulüne uygun biçimde tebliğ edildiği;

Davacı şirketin ihtara rağmen 2012 yılında 9 fatura dönemi primer frekans kontrol hizmetine katılmadığının tespit edilmesi üzerine, 4628 sayılı Kanun'un 11/1-b maddesi uyarınca 339.814-TL idari para cezası uygulanmasına ve aykırılığın 90 gün içinde giderilmesinin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının tesis edildiği;

4628 sayılı Kanun'un (6446 sayılı Kanun'la başlığı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun şeklinde değiştirilmiştir) işlem tarihinde yürürlükte olan, "Amaç, kapsam ve tanımlar" başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasının 21., 37. ve 38. bentleri, 2. maddesinin 2. fıkrası, 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendi ile (c) bendi, 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (pp) ve (ss) bentleri, "Elektrik piyasası faaliyetleri" başlıklı 4. maddesinin 2. fıkrası, "Lisans esasları" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrası, 2. fıkrasının (e) bendi, "Atıflar ve yönetmelikler" başlıklı 31. maddesi; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan, 27/12/2008 tarih ve 27093 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (jjj) bendi, "Primer frekans kontrol hizmeti tedarik esasları" başlıklı 10. maddesi.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin yedinci fıkrası. 23/12/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Kanunu'nun 11. Maddesi Uyarınca 2012 Yılında Uygulanacak Para Cezaları Hakkında Tebliğ düzenlemesine yer verilerek;

Dava konusu Tebliğ yönünden; idari para cezalarının her takvim yılı başında geçerli olmak üzere 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulandığı; 17/11/2011 tarih ve 28115 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 410 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile 2011 yılı yeniden değerleme oranının %10,26 olarak belirlendiği; 4628 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde belirtilen ceza miktarının, belirlenen yeniden değerleme oranında artırılarak 2012 yılı için 339.814-TL olarak belirlendiği görüldüğünden, dava konusu Tebliğ'de bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;

...tarih ve ...sayılı Kurul kararı yönünden; davacı şirketin mevzuat gereği katılması gereken primer frekans kontrol hizmetine katılmadığının tespit edilmesi üzerine ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile 30 gün içerisinde mevzuata aykırılığın giderilmesi için ihtarda bulunulduğu, ihtarın usulüne uygun olarak davacıya tebliğ edildiği, ihtara rağmen 2012 yılında 9 fatura dönemi aykırılığın devam ettiği ve aykırılığın giderilmediği, bu suretle Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 1. ve 3. fıkraları hükümlerine aykırı davranıldığı;

Bu itibarla davacı şirketin, primer frekans kontrol hizmeti ile ilgili olarak verilen ihtara rağmen, mevzuat hükümlerine aykırılığı gidermediğinden bahisle, 4628 sayılı Kanun'un 11/1-b maddesi uyarınca 339.814-TL idari para cezası uygulanmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararının ihtar süresi yönünden çelişkili olduğu, kendilerine herhangi bir ihtarname tebliğ edilmediği, davalı idarenin cevap dilekçesinin ekinde yer alan belgeler taraflarına tebliğ edilmediği için söz konusu belgeler arasında bir ihtar bulunsa dahi tebligatın geçerliliğinin araştırılması gerektiği, dava konusu Tebliğ'in Kanun'a aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan; temyize konu Daire kararında ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile 30 gün içerisinde mevzuata aykırılığın giderilmesi için ihtarda bulunulduğu ve ihtarın usulüne uygun olarak davacıya tebliğ edildiği tespitine yer verilmesine karşın, dava dosyasında ilgili tebligat belgesinin bulunmaması ve davacının temyiz dilekçesinde söz konusu ihtarnamenin kendilerine tebliğ edilmediği, tebligat belgesi bulunsa dahi tebligatın usulsüz olduğuna yönelik iddiaları karşısında, 28/04/2021 tarih ve E:2020/215 sayılı ara kararı ile davalı idareden ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının davacı şirkete tebliğ edildiği tarihi gösteren bütün bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idarenin ...tarih ve ...sayılı cevabi yazısı ekinde, davacı şirkete hitaben yazılan ve davacı şirketin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararını bildiren ...tarih ve ...sayılı yazı ile bahse konu yazının davacı şirketin daimi çalışanı ...'ye 29/02/2012 tarihinde tebliğ edildiğini gösteren tebliğ mazbatasının sunulduğu ve dosya içeriğinde yer alan diğer tebligat mazbatalarında davacı şirket adına ismi geçen şahsa tebligat yapıldığı görüldüğünden, davacının bahse konu ihtarnamenin tebliğine yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının dayanağı olan Elektrik Piyasası Yan Hizmetler Yönetmeliği'nin 10. maddesinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 13/03/2017 tarih ve E:2015/933, K:2017/637 sayılı davanın reddi yolundaki kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/04/2019 tarih ve E:2017/2677, K:2019/1502 sayılı kararıyla bozulduğu görülmekle birlikte, bozma kararının gerekçesi, primer frekans kontrol yükümlülüğüne yönelik değil,

söz konusu yükümlülüğün sisteme bağlı olmayan tüzelkişileri de kapsayacak şekilde uygulanması sonucunu doğurmasına ve bu yükümlülüğü taşıyacak lisans sahibi tüzel kişiyi, dayanağı olan yasal düzenlemeleri ve sözleşmesel yükümlülükleri aşar nitelikte sorumlu kılmasına dayanmakta olup, bozma gerekçesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla davacının durumunda olan şirketlere yönelik olmadığı ve primer frekans kontrol yükümlülüğünün süregelen bir yükümlülük olduğu açıktır.

KARŞI OY

X- 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 12. maddesinde, "Hükmî şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır.

Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda ticarî mümessiline yapılan tebliğ muteberdir." kuralına yer verilmiş, "Hükmî şahısların memur veya müstahdemlerine tebligat" başlıklı 13. maddesinde, "Hükmî şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mutat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir hâlde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerine yapılır." hükmü öngörülmüş, "Usulüne aykırı tebliğin hükmü" başlıklı 32. maddesinde ise, tebliğ usûlüne aykırı yapılmış olsa bile,

muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılacağı, muhatabın beyan ettiği tarihin, tebliğ tarihi addolunacağı kurala bağlanmıştır.

25/01/2012 tarih ve 28184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in "Tüzel kişilerin memur ve müstahdemlerine tebligat" başlıklı 21. maddesinde, "Tüzel kişiler adına tebligatı almaya yetkili kişiler, herhangi bir sebeple mutat iş saatlerinde işyerinde bulunmamaları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir hâlde olmaları durumunda tebliğ, tüzel kişinin o yerdeki sürekli çalışan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.

Ancak, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, tüzel kişinin o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde görev itibarıyla tebligatın muhatabı olan tüzel kişinin temsilcisinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu tür işlerle görevlendirilmiş bir kişi olması gereklidir.

Bu kişilerin de bulunmaması hâlinde, bu husus tebliğ mazbatasında belirtilir ve tebliğ, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılır." düzenlemesi getirilmiş, "Muhatabın geçici olarak başka yere gitmesi" başlıklı 29. maddesinde, "21, 22, 23, 25, 26 ve 27'nci maddelerde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile sıfatını tebliğ tutanağına yazar.

Tebliğ tutanağını beyanda bulunana imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler, tebliğ evrakını kabule mecburdurlar." kuralı yer almıştır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/04/2021 tarih ve E:2020/215 sayılı ara kararı ile davalı idareden davacı şirketin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının anılan şirkete tebliğ edildiği tarihi gösteren bütün bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idarenin ...tarih ve ...sayılı cevabi yazısı ekinde, davacı şirkete hitaben yazılan ve anılan şirketin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararını bildiren ...tarih ve ...sayılı yazı ile bahse konu yazının davacı şirketin daimi çalışanına 29/02/2012 tarihinde tebliğ edildiğini gösteren tebliğ mazbatasının sunulduğu görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği, tüzel kişilere yapılacak tebliğin öncelikle tüzel kişinin temsilcisine yapılması, tüzel kişiliği temsile yetkili kişinin bulunamaması veya evrakı alacak durumda olmaması halinde ise memur veya müstahdemlerine tebligat yapılması gerekmekte olup, memur veya müstahdemlere yapılacak tebligatta tüzel kişiliğin temsilcisinin iş yerinde bulunamaması nedeniyle tebligatın bu kişilere yapıldığının belirtilmesi zorunludur.

Uyuşmazlık konusu tebliğ mazbatası incelendiğinde, davacı şirket yetkililerinin iş yerinde bulunmadığı veya tebligatı alacak durumda olmadığı yolunda herhangi bir kayıt düşülmeden "Belirtilen adreste daimi çalışan ...'ye tebliğ edildiği" şeklindeki açıklama (şerh) yazılmak suretiyle, davacı şirketin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının adı geçen şahsa tebliğ edildiği görülmektedir.

Bu itibarla, davacı şirketin ihtar edilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararını bildiren ...tarih ve ...sayılı yazının yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde öngörülen usule aykırı olarak tebliğ edilmesi nedeniyle, idarî para cezası uygulanmasına ilişkin uyuşmazlık konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile davanın reddine yönelik temyize konu Daire kararının ...tarih ve ...sayılı EPDK kararı yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.