Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2271 K.2021/2344

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 28/01/2020 tarih ve E:2016/56664, K:2020/324 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği,

Davacı tarafından, bakılmakta olan dava dosyası ile Dairelerinin E:2016/57857 sayılı esasında kayıtlı bulunan dava dosyasının tarafları ve konusu aynı olduğundan bahisle birleştirilmesi talebinde bulunulmuş ise de, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda davaların birleştirilmesine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi anılan Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde uygulanmak üzere sayma yoluyla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na atıfta bulunulan 31. maddesinde de davaların birleştirilmesi usulüne yer verilmediği görüldüğünden bu istemin yerinde görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından …GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği, davacının yargılandığı …Ağır Ceza Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında, …Sulh Ceza Hakimliğinin …tarih ve …D. İş sayılı kararına istinaden yaptırılan teknik incelemesinde, ByLock programının kullanılması sonucunda oluşan program kullanımına ilişkin log kayıtlarına ulaşıldığı ve tespit edilen log kayıtlarının 2014 yılı Ağustos-Eylül-Ekim ayları arasında programın ByLock 1.3 versiyonu ile kullanılmış olduğunun 24/01/2017 tarihli raporla tespit edildiğinin görüldüğü,

Davacı tarafından, kendisi hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"na karşı, bu tutanağın dava konusu kararlardan sonra elde edildiği, bu programı kesinlikle telefonuna indirmediği ve manuel olarak da yükletmediği ve kullanmadığı, cep telefonunda yapılan dijital incelemede bu programa ilişkin hiçbir tespit belirlenmediği, bu programa ilişkin veriler Avrupa Konseyi Siber Suçlar Sözleşmesi'ne uygun bir şekilde elde edilmediğinden bu verilerin hukuka aykırı olduğu, delil olarak kullanılamayacağı, hükme esas alınamayacağı, aksi durumda AİHS'in 8. maddesinin ihlal edilmiş olunacağı, bu programa ilişkin verilerin elde edilmesi,

IP bağlantı tespiti hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş olsa dahi dijital delillerin dışarıdan müdahaleye açık olması, hiçbir zaman yüzde yüz doğru ve kesin delil olarak kabul edilemeyecek durumda bulunması sebebiyle tek başına yan delillerle desteklenmeden kullanılamayacağının ileri sürüldüğü, ByLock uygulaması ile ilgili kararda aktarılan hususların ve davacı hakkında düzenlenmiş olan "ByLock Tespit Tutanağı"nın birlikte değerlendirilmesi sonucunda davacının bu beyanına itibar edilmediği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacı tarafından, tanık olarak gösterilen şahısların ifadelerinin özgür iradelerine dayanmadığı, bu şahısların da kendisi gibi HSK tarafından açığa alınan ve haklarında ceza soruşturması yürütülen kişiler olduğundan tahliye olabilmek, hürriyeti bağlayıcı cezadan kurtulmak ve kamu hizmeti üstlenebilmek için hayal mahsulü, yanlış ve kişisel kanaatlerinden oluşan beyanlarda bulundukları, ifade sahiplerinin dava konusu karardan sonra ifadelerini verdikleri, gizli tanığın belirttiği tarihlerde Ankara'da bulunmadığı,

o tarihlerde İstanbul'da avukatlık stajını yaptığı, hakim adaylığı döneminde bir süre abisiyle ikamet ettiği, sonra da kendi imkanlarıyla kiraladığı evde kaldığı, seçim çalışması kapsamında kimseyle bir araya gelmediği ve ifadelerin soyut olduğunun ileri sürüldüğü,

Bununla birlikte …Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20/06/2016 tarihli sorgulama tutanağında "...Ben Danıştay'da görevliyken A.B. ile 6 yıl birlikte çalıştım. Kendisi HSYK üyeliğine aday olunca ben de sadece onun için yanımda birlikte görev yaptığım arkadaşlarım sordukları zaman A.B.ye oy verebileceklerini söyledim...." şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü,

Davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, hakim-savcılık sınavlarına örgütün çalışma evlerinde hazırlandığına, hakim adaylığı döneminde örgüt evlerinde kaldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik kararda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 17/07/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesi ile Hakimler ve Savcılar Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının iptali talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı,

Dava konusu …tarih ve …sayılı karara karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesine yönelik iptal istemi yönünden:

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı kararın, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından dava konusu edilen kesinleşmiş bu kararın iptali isteminin incelenmesi gerektiği,

Bununla birlikte, davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin …tarih ve …sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebinin …tarih ve …sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedildiği ve anılan ret kararının iptali istemiyle davacı tarafından Dairelerinin E:2016/57857 sayılı dosyasında ayrı bir dava açıldığı görüldüğünden, bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, herhangi bir terör örgütüne üye olmadığı, suçların şahsiliği prensibi hiçe sayılarak işlemediği suçlarla ilişkili gibi gösterilmeye çalışıldığı, meslekten çıkarma kararında gerekçenin somutlaştırılıp bireyselleştirmediği, tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği, şahsına iftira atıldığı, tanıkların çelişkili ve tutarsız beyanlarda bulunduğu, itirafçı şüphelilerin aleyhine olan bayanlarının peşinen doğru sayıldığı ve teyide ihtiyaç duyulmadığı, tanık beyanlarının kanuna aykırı olarak ve haksız vaat sonucu elde edildiği, ByLock isimli programı ilk defa tutuklu bulunduğu cezaevinde basından öğrendiği,

bu programı kullandığına ilişkin tespitin kasıtlı bir şekilde yapıldığı, soruşturma makamının yasal olmayan yollardan delil toplamaya çalıştığı, ByLock verilerinin delil niteliğini kaybettiği, mor beyin tuzağı nedeniyle sistemde ByLock kullanmış gibi göründüğü, delillerin değerlendirilmesinde açıkça hataya düşüldüğü ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.