Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2894 K.2022/86

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı maddi hakların iadesine karar verilmesi ve 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 18/09/2019 tarih ve E:2017/4818, K:2019/4825 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"ndan, davacının, … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı almak suretiyle bu ağa dahil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Adalet Akademisi Yıllık (Albüm) Kurulu üyeliği yönünden, davacının staj döneminde 5. Dönem Adli Yargı Yıllık Kurulu başkanı olarak görev yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı maddi haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, bu itibarla iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, 667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ile suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği, 667 sayılı KHK'nin 3 ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemeler muğlak olduğundan hukuki öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkesine aykırı olduğu,

uyuşmazlıkta, 2802 ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinde yer alan usullerin ve güvencelerin uygulanması gerekirken, anılan usulün ve bu usule ilişkin güvencelerin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu, tarafına yöneltilen isnatlar bildirilmek ve söz konusu isnatlara karşı makul bir süre verilmek suretiyle usulüne uygun bir savunma hakkı tanınmadığı,

yargılama aşamasında savunma hakkına ilişkin eksikliğin giderildiğinin kabul edilmesinin adil yargılanma hakkına, masumiyet karinesine, silahların eşitliği ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil edeceği, tetkik hakiminin görüşü tarafına tebliğ edilip karşı görüşü alınmadan karar verildiğinden çekişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı, anayasal sadakat yükümlülüğüne ihlal edecek somut herhangi bir fiilinin ortaya konulamadığı,

dava konusu işlemin, ceza hukuku anlamında bir ceza olması nedeniyle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin sağlanması gerektiği, dava konusu kararın verildiği tarihten sonra ortaya konulan delillerin dikkate alınamayacağı, ByLock uygulamasını indirmediği ve kullanmadığı, istihbari faaliyet neticesinde ele geçirilen ByLock verilerinin adli mercilere ulaştırılma usulünün hukuka aykırı olduğu ve anılan verilerin delil olarak kabul edilerek işleme esas alınmasının mümkün olmadığı,

ByLock deliline ilişkin elde edilen veriler yasadışı delil niteliğinde olduğundan hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, zira anılan programa ilişkin hard disk ve flash belleğin herhangi bir hakim kararı olmadan incelendiği, ByLock deliline ilişkin harddisk ve flash belleğin bir örneğinin tarafına verilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesi ihlal edildiği, anılan uygulamanın kullanıldığı hususu her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ortaya konulamadığı, Bylock uygulamasına ilişkin verilerin tutarsız ve çelişkili olduğu,

aleyhine beyanda bulunan tanıkların etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler olduğu, salt kendini kurtarma gayesi ile beyanda bulundukları ve beyanlarının soyut, herhangi bir delile dayanmayan, tahmini ve subjektif mahiyette olduğu, ayrıca söz konusu tanıkların kendisinin hazır bulunduğu bir duruşmada ifadelerinin tekrarlanmadığı, tanığa soru sorma ve tanığı sorgulama hakkı ile lehe olan tanık ifadelerinin, aleyhine olan tanık ifadeleriyle aynı şartlarda dinletme hakkının ihlal edildiği,

YARSAV üyeliğinin örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, Yıllık Kurulu üyeliğinin ihraç kararına esas alınamayacağı, aynı suçlamaya dayalı olarak iki kez yargılama yapılamayacağı, dava konusu işlemin Anayasa'nın 38. maddesine, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, bu işlemle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen bağımsız mahkeme ilkesinin, masumiyet karinesinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, silahların eşitliği ilkesinin, şeref ve itibara saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının 6749 sayılı Kanun'un (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, her ne kadar davacı tarafından Anayasa'ya aykırılık iddiası Dairece karşılanmamış ise de, Kurulumuzca davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden, bu husus bozma sebebi olarak görülmemiştir.