Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/3033 K.2021/714

Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünden Bakanlık taşra teşkilatında COVID-19 kapsamında idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceğine dair görüş istenilmesi üzerine, Genel Müdürlükçe verilen … tarih ve … sayılı İdari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceğine ilişkin görüş yazısının 2.maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2020/2354, K:2020/2718 sayılı kararıyla;

İdari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemin ise hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu,

İdari işlemin; idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer yönünden icrai ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, sağlık kurumlarına yol gösterici mahiyette ve yalnızca "görüş" bildirmekten ibaret olan yazının icrai nitelik taşımadığı ve idari davaya konu edilemeyeceği,

Bu durumda, idari davaya konu edilebilecek nitelikte olmayan Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E…. sayılı idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceğine dair görüş yazısının 2. maddesinin iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenmesine olanak bulunmadığı,

Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/03/2017 tarih ve E:2016/5295; K:2017/1215 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilerek, davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yazılan yazı görüş verme niteliğinde olsa da, bu yazının tüm kurumlar tarafından bağlayıcı kabul edildiği, bu bağlamda, Sağlık Bakanlığının başkaca bir yazı yazmasına gerek kalmaksızın tüm kurumlar tarafından iptali talep edilen yazı gerekçe gösterilerek uygulama yapıldığı, anılan yazının icrai nitelikte görüldüğü ve tek başına bağlayıcılık arz ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- İdari işlem, tek yanlı bir irade açıklamasının tek başına sonuç doğurmasıdır. İdari işlemde, idare tarafından yapılan bir irade açıklaması söz konusudur. İdari işlemleri diğerlerinden ayıran özelliği, ilgilinin üzerinde ve onun iradesi dışında bir sonuç doğurmasıdır.

İdari işlemler, tek yanlı ve idarenin kamu kudretini kullanarak tesis ettiği hukuksal işlemlerdir; bunlar, idarenin iradesini açıklaması ile hukuksal sonuçlarını İdare Hukuku alanında doğururlar; idari işleme muhatap olan karşı tarafın bu konuda iradesini açıklamasına gerek yoktur, yani işlem ile ilgili karşı tarafın muvafakkati aranmaz.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığnın … tarih ve … sayılı yazısı ile COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler hakkındaki 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne göre idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödemesine ilişkin tereddüt yaşandığının bildirildiği, bu kapsamda idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceği hakkında Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden görüş istenildiği; Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve … sayılı yazısı ile;

"1-İdari İzinli Sayılan ve hafta içi idari izinli olduğu bir mesai gününde 16.00- 08.00 nöbetine gelerek 16 saat nöbet tutan personelin bu nöbetinin fazla çalışma kapsamında değerlendirilerek ücret ödenip ödenmeyeceğine ilişkin olarak; 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesine göre asıl olan nöbet karşılığında izin kullandırıldığı, nöbet tutan personel de Genelge kapsamında idari izinli olmakla birlikte, bu izin tutulan nöbetten kaynaklanmadığından dönüşümlü çalışma yoluyla haftalık çalışma süresini tamamlayan personele tuttuğu nöbetler karşılığında nöbet ücreti ödenmesine devam edilmesi gerekeceği;

2- 2020 Nisan ayında 24 saat nöbet esasına göre çalışmakta ve ayda 7 adet nöbet tutmakta, diğer günlerde istirahat etmekte ve 168 saat olan mesai süresini de bu şekilde tamamlamakta personelin ilgili mevzuatı gereği nöbet sonrası kullanılan istirahat izin süresinin tamamının veya bir kısmının, 2020/4 sayılı Genelge ile yapılan düzenleme çerçevesinde idari izinli sayılan günler kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin olarak.

Cumhurbaşkanlığı Genelgesinin amacı, salgının yayılımının azaltılması olduğu için normal günlük ve haftalık çalışma düzenine ilişkin tanzim gerektirdiği İlgi yazıda nöbet esası denilen çalışma, teknik anlamda karşılığında izin verilmesini veya ücret ödenmesini gerektiren nöbet olmayıp, esnek çalışma gibi, aylığın karşılığı olan çalışma süresine tetabuk eden bir çalışma yöntemi olduğu,

ayda (7) gün (24) saat çalışma ile aylık mesai süresi tamamlandığına göre çalışılmayan günlerden ve dolayısıyla Genelge kapsamında idari izinli sayılmasından bahsedilemeyeceği, esasen böyle değerlendirmeye ihtiyaç bulunmadığı pratik bir sonucunun da bulunmadığı.." yönünde Strateji Genel Başkanlığına görüş bildirildiği görülmüştür.

Dava konusu görüş yazısına dayanarak davalı idare tarafından, idari izinli sayılan kişilere nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceği konusu açıklığa kavuşturulmuştur. Dolayısıyla bu yazıya dayanılarak sağlık çalışanlarının parasal haklarına ilişkin icrai nitelikli bireysel işlemler tesis edileceği açıktır.

Bu durumda, uyuşmazlıkta dava konusu edilen Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve … sayılı işlemi, idari bir makam tarafından tesis edilmiş olan ve tek taraflı olarak kamu kudretini kullanarak "idari izinli sayılan kişilere nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceği" noktasında iradesini açıklandığı bir işlem olduğundan "icrai nitelikli idari işlem" olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle de, davanın esasının incelenerek hukuka uygunluk denetiminin yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın incelenmeksizin reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2020/2354, K:2020/2718 sayılı kararının bozulması ve uyuşmazlığın esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Daireye gönderilmesi gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- Dava, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile COVID-19 Kapsamında Kamu Çalışanlarına Yönelik İlave Tedbirler hakkındaki 2020/4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne göre idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödemesine ilişkin tereddüt yaşandığının bildirilmesi ve bu kapsamda idari izinli sayılanlara nöbet ücreti ödenip ödenmeyeceği hakkında Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinden görüş istenilmesi üzerine, Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği tarafından anılan Genel Müdürlüğe cevap niteliğinde gönderilen … tarih ve … sayılı yazının 2. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İdari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği açık olmakla birlikte uyuşmazlık konusu olayda önemli olan, dava konusu yazıya dayanılarak ilgililerin hukukunda değişiklikler meydana getiren başka bir işlem tesis edilip edilmediğidir; sadece bu işleme dayanılarak idare tarafından icrai ve etkili sonuçlar doğuran idari işlem tesis edilmişse Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve … sayılı yazısının da idari işlem olarak kabul edilmesi gerekecektir.

Bu bağlamda, Daire tarafından ara karar yapılarak dava konusu yazının ilgisinde belirtilen görüş isteme yazısı istenilmesi ve yazıya dayanılarak icrai işlem tesis edilip edilmediğinin araştırılması gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak verilen incelenmeksizin ret kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2020/2354, K:2020/2718 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.