Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/3311 K.2022/3394

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 06/07/2020 tarih ve E:2017/9900, K:2020/3139 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda, davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yapılan ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı" ve "Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının ... ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tahsili isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı.

Anayasa'nın 140/3. maddesine göre hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmaları sonucunu doğuracak iş ve eylemlerin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu kapsamında yapılmasının gerektiği, bu Anayasal hükmün bir olağanüstü hal KHK'sı ile bertaraf edilmesinin ve 2802 sayılı Kanun'un işlevsiz hâle getirilmesinin hukuken mümkün olmadığı. 2802 sayılı Kanun'da hâkim ve savcılara tanınan usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği.

6087 sayılı Kanun gereği hakkında ön soruşturma yapma yetkisinin HSK'da olmadığı, Adalet Bakanlığı'na ait olduğu; hakkında verilmiş veya kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün bulunmadığı, temyiz konusu kararda bu husus belirtilmek suretiyle masumiyet karinesinin ihlal edildiği; dava konusu işlemin tesisi sürecinde savunma hakkının verilmemesi ve işleme dayanak bilgi ve belgelerin müvekkile ulaştırılmamasından kaynaklı usuli güvence eksikliklerinin yargılamayı yapan Dairece giderilmesinin mümkün olmadığı, idarenin usule ve şekle ilişkin hukuksuzluklarını yargılamaya bakan Daire üzerinden;

esasa ilişkin haksızlıklarını ise işlemden sonra elde ettiği ve nitelik itibarıyla ispata elverişli olmayan hukuka aykırı bilgi ve belgelerle gidermeye çalıştığı; yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığından makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği.

Anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığının ileri sürülebilmesi için, görev yaptığı süre boyunca fiil ve hareketlerinden yola çıkarak somut bir tespit yapılmasının gerektiği, ancak bunun yapılmadığı; hakkındaki delillerin dava konusu işlemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu.

ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı, bu isnadın nedeninin evinde kurulu bulunan ADSL hattının adına kayıtlı olması olduğu, ceza yargılamasında bu programın tarafından kullanılmadığının ispat edildiği, ceza yargılamasının uzun sürmesinin nedeninin de mahkemenin bu yoldaki kanaati olduğu.

Anayasa, AİHS ve BM MSHS hükümlerine aykırı olarak elde edilen ve kullanılan itirafçı tanık/sanık ifadelerinin yasa dışı delil niteliğinde olduğu, Anayasanın 38/6 hükmü uyarınca hiçbir karara dayanak yapılamayacağı, hakkında ifade veren ...'nin, sonradan ifadesini geri aldığı, önceki ifadeden yola çıkarak verilen kararın hukuka aykırı olduğu.

FETÖ/PDY iltisaklı/irtibatlı kişilerin yoğun olarak ilgi gösterdikleri dönemde YARSAV üyesi olması hususunun bir çıkarımdan ibaret olduğu, somut delillerle desteklenmediğinden işleme dayanak oluşturamayacağı; olayda, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, adil yargılanma hakkının, aile hayatına, özel hayata ve şeref ve itibara saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, gerekçeli karar hakkının, savunma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı hakkında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' suçundan kamu davası açıldığı ve karar tarihinde ceza yargılamasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği görülmektedir.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.

KARŞI OY

X- Dosyanın incelenmesinden, dosyada mevcut bilgi ve belgelerin, dava konusu işlemin sebebini oluşturan, davacının terör örgütü ile iltisakının veya irtibatının bulunduğuna ya da bulunmadığına yönelik bir karar verilebilmesi için yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu durumda, 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı hakkında, bu işlemin sebebini oluşturan ve Dairece karara alınan eylem ve davranışların aynı zamanda ''Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak'' suçundan yargılamasının sürdüğü ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasının delilleri olduğu görüldüğünden, ceza yargılamasında davacı hakkındaki delillere yönelik yapılacak tahlil ve değerlendirmelerin işbu davada karar verilmeden önce dikkate alınmasını gerektirdiğinden, davacı hakkındaki ceza yargılamasında verilecek karardan sonra yeniden karar verilmek üzere Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.