Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/379 K.2020/2012

Dava konusu istem: Millî Eğitim Bakanlığı bünyesinde maarif müfettişi olan davacı tarafından; 2015-II Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenlerin Mesleki Yeterlilik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatı Başvuru Kılavuzu'nun "Başvuru ve Görevlendirme Şartları" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin son cümlesinde yer alan; "eğitim-öğretim hizmetleri sınıfında fiilen çalışıyor olmak" ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/2335, K:2019/4969 sayılı kararıyla;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 36. maddesinin 3. fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurtdışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verildiği,

Anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun Çalışma Esas ve Usulleri ile Bu Komisyon Tarafından Yurtdışında Görevlendirilecek Personelin Nitelikleri ile Hak ve Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin 05/06/2003 tarih ve 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 4. maddesinde, Dışişleri Bakanlığının koordinatörlüğünde Maliye, Millî Eğitim ve Kültür ve Turizm Bakanlıklarının yetkili temsilcilerinden oluşan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun kurulduğu.

5. maddesinde, yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ve diğer hususlara ilişkin işlerin bu Karar esaslarına göre Komisyon tarafından yürütüleceği belirtildikten sonra, "Yurtdışında görevlendirilecek personelde aranılacak şartlar" başlıklı 7. maddesinin son paragrafında, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibariyle yukarıda belirtilen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyonun yetkili olduğunun düzenlendiği,

657 sayılı Kanun'un Ek 36. maddesi uyarınca, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin seçimine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna verildiği, bu Kanun hükmü uyarınca yayımlanan 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nda ise; Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonuna, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen şartlara ilave özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeyle sınırlı olarak yetki tanındığı,

Yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin unvanı, nitelikleri ve seçiminin nasıl yapılacağının ise, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkenin niteliği dikkate alınarak yapılacak bir belirleme değil, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin seçim esasına ilişkin bir belirleme olduğu, bu konuda düzenleme yapma yetkisi de, 657 sayılı Kanun'un Ek 36. maddesinin dava konusu işlem tarihindeki hükmü uyarınca sadece Bakanlar Kuruluna tanındığından dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu hüküm ile yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin unvanı, nitelikleri ve seçimine ilişkin bir düzenleme getirilmediği, aksine görevlendirileceklerin eğitim-öğretim hizmetleri sınıfında fiilen çalışma şartını taşımaları gerektiği hüküm altına alındığı, eğitim-öğretim hizmetleri sınıfında yer alan kadro unvanının ise sadece öğretmenler olduğu, Kılavuz'un, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerine uygun olarak kabul edilmiş olmakla hukuka aykırılık taşımadığı,

Anılan Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca “yurt dışında görevlendirilecek personel”in; öğretim üyesi, öğretim görevlisi, okutman, öğretmen ve din görevlisi olarak tanımlanması; unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usullerinin Komisyonca belirleneceğinin düzenleme altına alınması ve görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyonun yetkili kılınması karşısında dava konusu Kılavuz hükmü ile düzenleme altına alınan hususta hukuka aykırılık bulunmadığı,

Bakanlıklarının yurt dışı teşkilatında görev yapacak personeli Türkçe ve Türk Kültürü dersi öğretmeni veya branş öğretmeni olarak görevlendirildiğinden, öğretmen seçiminin de Bakanlığa bağlı Devlet okulları ile Bakanlık merkez ve taşra teşkilatında eğitim-öğretim hizmetleri sınıfında fiilen çalışanlar arasından yapılmasının, hizmetin gereği olduğu, Bakanlar Kurulu Kararı'nda yurt dışında görevlendirilecek personel arasında maarif müfettişlerine yer verilmediği, Kılavuz ile başvuruda bulunma hakkının maarif müfettişlerine tanınmasının, 657 sayılı Kanun’a ve Bakanlar Kurulu Kararının 3. maddesine aykırılık taşıyacağı,

Daire kararında, Bakanlar Kurulu Kararının 7. maddesinin son fıkrası uyarınca Kılavuz ile görevin niteliği dikkate alınarak dava konusu hükmün düzenleme altına alındığının dikkate alınmadığı,

Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfında yer alan bir diğer ifade ile öğretmen olarak görev yapan personel arasından görevlendirme yapılması yönündeki dava konusu düzenlemenin açıkça görevin niteliği dikkate alınarak kabul edilen bir hüküm olduğu, görevin niteliğinin ise ilgili Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesi ile açıklığa kavuşturulduğu, 7. maddenin birinci fıkrasının (b) bendi ile "657 sayılı DMK'na veya 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi olarak çalışıyor olmak" denildikten sonra vekil öğretmenlerin hariç tutulduğunun belirtildiği, kanun koyucunun vekil öğretmenleri dahi görevlendirmekten imtina ettiği açıkken genel idare hizmetler sınıfında görevlendirilmiş personelin görevlendirilme dışında bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b)Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 36. maddesinin 3. fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.

Daire tarafından, anılan Kanun hükmüyle birlikte, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nda Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonuna, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen şartlara ilave özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeyle sınırlı olarak yetki tanındığına ilişkin belirlemelere yer verilerek hüküm kurulduğu görülmektedir.

657 sayılı Kanun'un Ek 36. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin nitelikleri ve seçimi hakkında sadece Bakanlar Kurulunca düzenlenme yapılması mümkün olup, bu hususta yetki devri yapılabileceği hususu ise Kanun'da düzenlenmemiştir.

Davalı idarenin, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'na dayalı olarak, uygulamayı gösterecek şekilde ve bu düzenlemede belirlenen şartları genişletici veya daraltıcı nitelikte olmamak kaydıyla düzenleme yapmasına hukuken bir engel bulunmamakla birlikte; dava konusu Kılavuz hükmüyle, dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı'nda yer almayan bir kural getirildiği görülmektedir.

Bu durumda, davalı idare tarafından dayanağı Bakanlar Kurulu Kararına aykırı olarak yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle, temyize konu Daire kararının yukarıda anılan gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla karara gerekçesi yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.

Anılan hükme dayanılarak 5/6/2003 tarihli ve 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun Çalışma Esas ve Usulleri ile Bu Komisyon Tarafından Yurtdışında Görevlendirilecek Personelin Nitelikleri ile Hak ve Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin Kararın (Karar) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde "Yapılacak sınavlarda başarılı olmak." kuralına, anılan maddenin üçüncü fıkrasında ise "Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir." kuralına yer verilmiştir.

Davalı idarenin savunmalarının incelenmesinden, 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin Bakanlar Kuruluna verdiği yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinde yukarıda anılan kurallarıyla Komisyona verilen ilave özel şart belirleme yetkisi kapsamında alınan Komisyon kararları doğrultusunda dava konusu kılavuzun hazırlandığı ve dava konusu sınavın da anılan kılavuz hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesinden farklı olarak, düzenleyici işlemin karar tarihi itibarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemler işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler sonrasında yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.

Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile dava konusu Kılavuzun dayanağı olan Karara 7/A maddesi eklenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında "Bu Karar uyarınca yurtdışında görevlendirilecek personel, mesleki yeterlilik sınavı ve temsil yeteneği sınavı olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tabi tutulur." hükmüne, üçüncü fıkrasında "Temsil yeteneği sınavı, Komisyon marifetiyle sözlü sınav şeklinde yapılır." hükmüne ve "Temsil yeteneği sınavı puanı esas alınmak suretiyle en az 70 puan alan adaylar arasında puan üstünlüğüne göre başarı sıralaması yapılarak, seçileceği ilan edilen personel sayısı kadar aday yurtdışında görevlendirilmeye hak kazanır." hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde yer alan "Yapılacak sınavlarda başarılı olmak." ve anılan maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir." kuralları dava konusu düzenleyici işlem için yeterli birer dayanak olmakla birlikte,

dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Kılavuzun dayanağı olan Karara eklenen 7/A maddesiyle dava konusu düzenleyici işlemin çok açık bir şekilde dayanağa kavuşmuş olduğu görüldüğünden, dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı olarak gerçekleştirilen mülakat sınavı sonucunda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.