Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1046 K.2021/1121

Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara yönelik yeniden inceleme talebinin aynı Kurul tarafından zımnen reddine ilişkin kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2020 tarih ve E:2016/58425, K:2020/4603 sayılı kararıyla;

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu … tarih ve … sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebinin … tarih ve … sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedildiğinden ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, anılan karara yönelik yeniden inceleme talebinin aynı Kurul tarafından zımnen reddine ilişkin kararın iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2016 yılında açmış olduğu davanın 4 yıldan fazla bir süre geçtikten sonra makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek 22/10/2020 tarihinde karara bağlandığı, hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan ceza soruşturması neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, bu kararın masumiyetini, irtibat ve iltisaka ilişkin makul şüphenin bile söz konusu olmadığını ortaya koyması açısından önemli olduğu, kesinleşmiş takipsizlik kararına itibar edilmemesinin açık hukuk ihlali olduğu,

hakkında genel kabul ve önyargıyla hareket edildiği ve temel insan haklarının ihlal edildiği, karara esas alınan delillerin ve bu delillerin elde ediliş biçiminin AİHS 6., 8., 9. ve 10. maddelerini ihlal eder nitelikte olduğu, somut olayda, işleme dayanak olan ve bir çok temel hakkına müdahale oluşturan önceden yayımlanma (erişilebilir), öngörülebilir nitelikte bir kanun bulunmadığı, temel haklarının ihlal edildiği,

OHAL KHK’larında yer verilen iltisak veya irtibat kavramlarının ve yargı organlarının bu kavramlara yüklediği son derece geniş, muğlak ve başlı başına temel hakları ihlal eden anlamların keyfiliğe son derece açık olduğu gibi aynı zamanda net ve belirgin de olmadıkları, AİHM içtihatları dikkate alındığında temyize konu davada ceza hukukuna ilişkin ilkelerin uygulanması gerektiği,

somut olayda ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza hukuku anlamında bir ceza bulunduğu için AİHS ve BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde (BM MSHS) korunan bir çok hakkın ihlal edildiği OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde hakimlik mesleğinden çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulanmasına son verildiği ve aleyhine tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminin de hukuki dayanağının kalmadığı, bu durumda dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddedilmesinin Anayasa’nın 15. ve 121 maddeleri ile AİHS 15. ve BM MSHS’nin 4. maddesine aykırı olduğu,

ön kabullerle hareket edilerek hakkaniyete uygun yargılanma hakkına ilişkin güvenceler olan silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama haklarının ihlal edildiği, tarafsızlığına gölge düşürecek kendisine veya başkalarına yarar sağlayacak hangi hal ve hareketlerde bulunduğuna ilişkin bir açıklamanın dahi kararda bulunmadığı, hiçbir irdeleme yapılmadan verilen ret kararının hukuki olmadığı, tanık ifadelerinde tek düze ve aynı şekilde zikredilen birlikte hareket etmek kavramı ile neyin kastedildiğinin ortaya konulmadığı,

hakkında uygulanan olağanüstü yeni bir tedbir olan ceza nitelikli ihraç işleminin ölçülülük ilkesine, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine, masumiyet karinesine, özel hayatın ve aile hayatına saygı hakkına, şeref ve itibara saygı hakkına, eğitim hakkına, mülkiyet hakkına, gerekçeli karar hakkına ulusal ve uluslararası düzlemde korunan temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinde; Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlarına karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 8. maddesinde ise; bu Kanun'da yazılı sürelerin, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, tatil günlerinin sürelere dahil olduğu, ancak, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, sürenin tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı, sürelerin bitmesinin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması halinde, bu sürelerin, ara vermenin sona erdiği günü izleyen tarihten itibaren yedi gün uzamış sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 60. maddesinde, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işlerinin Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılacağı düzenlenmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 7/a maddesinde; baro levhasına yazılı avukatlara elektronik yolla tebliğ yapılmasının zorunlu olduğu, elektronik yolla tebligatın, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılacağı, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği düzenlemeleri yer almış, bu kapsamda çıkarılan Elektronik Tebligat Yönetmeliği'nin 06/12/2018 tarih ve 30617 sayılı Resmi Gazete'de yayımlarak 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte baro levhasına yazılı avukatlara elektronik yolla tebligat yapılması uygulamasına başlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, temyiz istemine konu Danıştay Beşinci Dairesi kararının, davacı vekilinin elektronik tebligat adresine 09/12/2020 tarihinde iletildiği, mevzuat uyarınca da 14/12/2020 tarihinde okundu sayıldığı; ancak, -en geç- Kanun'un öngördüğü otuz günlük temyiz süresinin son günü olan 13/01/2021 Çarşamba günü temyiz isteminde bulunulabilecek iken, bu tarihten sonra, UYAP incelemesinden 14/01/2021 tarihinde oluşturulduğu anlaşılan temyiz dilekçesi ile yine 14/01/2021 tarihinde temyiz harç ve posta ücreti ödenerek temyiz isteminde bulunulduğu ve söz konusu dilekçenin 18/01/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına girdiği anlaşıldığından, davacının süresinde olmayan temyiz isteminin incelenmesine olanak bulunmamaktadır.