Danıştay 13. Daire E.2021/1052 K.2021/1732

Dava konusu istem: Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı firmanın yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 23/09/2020 tarih ve 2020/UY.I-1552 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indirilmesinin tek başına başvuruya konu ihaleye katılan isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğine karine oluşturmayacağı, aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden doküman indiren isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak değerlendirilebilmesi için, bu isteklilerin öncelikle birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin -fiyat teklifinin aynı ya da çok yakın olması, ihaleye teklif veren şirketlerin adreslerinin telefon ve faks numaralarının aynı olması,

ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler, şirketler arasında organik bağ bulunması, doküman indiren kişiler arasındaki hukuki ve fiili bağ gibi- başkaca ek somut delillerin de bulunması ve ortaya konulması gerektiği, doküman indirme işleminin aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden yapılması dışında isteklilerin irade birliği içinde hareket ettiğini ortaya koyan başkaca somut bilgi ve belge dosyaya sunulmadığından, düzeltici işlem belirlenerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, … tarih ve … sayılı yazı ile Elektronik İhale Dairesi Başkanlığı'ndan, bahse konu ihalede doküman indirilen ve elektronik teklif verilen IP adreslerine ilişkin olarak eşit muamele yönünden yapılan inceleme kapsamında bilgi talep edildiği, ... Maden Taahhüt Ticaret A.Ş. - ... İş Ortaklığının pilot ortağı olan davacı ile ... Yapı A.Ş. ve ... Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin doküman indirme işlemini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği, isteklilerin tekliflerinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, yasak fiil ve davranışı teşkil eden vakıa, işlem ve eylemlerin neler olduğunun dava konusu kararda ortaya konulduğu, davacının fiil ve eylemlerinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (b) ve (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, emsal Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu, dava konusu Kurul kararına karşı açılan davalarda farklı mahkemelerce davanın reddine karar verilmesi nedeniyle kararlar arasında çelişki ortaya çıktığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde kararın hukuka uygunluğunun nedenlerinin belirtilmediği, emsal Danıştay kararında sadece bir tespit ile şirketlerin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı davrandığı sonuca varılamayacağının açıkça belirtildiği, ...

Yapı A.Ş.'nin itirazen şikâyet yoluna gittiği konuları içeren 29/07/2020 tarihinde tebliğ edilen yazıda 10 gün içinde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği belirtilmiş olmasına rağmen başvurma tarihinin 28/08/2020 olduğu, itirazen şikâyet yoluna başvuru süresi geçtikten sonra yapılan başvurunun süresinde olmadığından dolayı incelenmeksizin reddedilmesi gerekirken, esastan incelemeye girip eşit muamele ilkesinden kendilerinin değerlendirme dışı bırakılmasının usul açısından da yasaya aykırı olduğu, ihaleden elenme dışında ihaleyi yapan idare tarafından aynı nedenle ihalelerden bir yıl yasaklılık kararı verildiği,

bu yasaklılık kararının hukuka aykırı olduğunun. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin. YD itiraz nolu kararında vermiş olduğu yürütmeyi durdurma kararından da anlaşıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 11/11/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. 18 istekli tarafından teklif verilen ihale, dava dışı ... İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. Ayrıca diğer isteklilerden dava dışı ... Yapı A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı ... Yapı A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru reddedilmiştir. Başvurunun reddine ilişkin karara karşı açılan dava sonucunda Kurul kararının iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine 30/06/2020 tarihli ihale komisyon kararıyla ihale, dava dışı ... Yapı A.Ş. üzerinde bırakılmış, bu karara karşı ... İnşaat Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından itiraz edilmesi üzerine ... Yapı A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı da dava dışı ... Yapı A.Ş. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Davalı idarece, aynı IP adresi üzerinden doküman indirilmesi veya elektronik teklif verilmesine ilişkin olarak, EKAP üzerinden ihale dokümanı indirerek elektronik teklif sunan istekliler hakkında yapılan incelemede, ... Yapı A.Ş. ve ... Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile davacı şirketin doküman indirme işlemini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Dava konusu Kurul kararıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde teklif verdiğinden bahisle davacının teklifinin anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) j) 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.(...)”.

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:(...) b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.(...) d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.(...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "EKAP Üzerinden Gerçekleştirilecek İşlemler"e ilişkin "32.2 EKAP üzerinden doküman indirilmesi" başlıklı 32.2.1 maddesinin dava konusu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâlinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı bedel ödenmeksizin EKAP üzerinden indirilebilecektir. Ancak dokümanın bu şekilde indirilmesi ile istekli olabilecek sıfatı kazanılamaz. İstekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihalelerde bazı fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.

İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İnternet Sitesi).

Dosyanın incelenmesinden, … ihale kayıt numaralı uyuşmazlığa konu ihaleye teklif veren tüm istekliler hakkında eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme sonucunda, ihaleye teklif veren ... Yapı A.Ş. ve ... Yapı İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile davacı şirketin aynı IP adresi üzerinden doküman indirme işlemi gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.

Aktarılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, istekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir.

Nitekim somut olayda da davacı ile anılan diğer firmalar, münferit e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek "istekli olabilecek" sıfatını kazanmıştır.

Belirli bir ihalede "istekli olabilecek" sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca ihalelerde sağlanması zorunlu olan rekabet ilkesini etkileyebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.