Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1047 K.2023/350

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 12/11/2020 tarih ve E:2017/4953, K:2020/5088 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin 1. fıkrası ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş;

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı karara yönelik iptal istemi yönünden;

"Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan davacı hakkında beraat kararı verildiği, bu kararın kesinleşmediği, davacının terör örgütüne üyelik suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı kararında, "..Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından gönderilen iletişim tespit raporunda, internet bağlantı (CGNAT) iletişim sorgu sonuçları raporlarına göre, sanığın bylock programına ... nolu GSM hattı üzerinden 16/10/2014 tarihinden itibaren bylock sunucu IP'leri üzerinden toplamda 33 kez bağlantı yaptığı ve bylock USER ID numarasının tespit edilemediğinin bildirildiği,..sanıktan usulüne uygun el konulan ...marka ...

IMEI numaralı cep telefonunun yapılan imaj incelemesinde, "net.client.by.lock" programının kayıt ve kalıntılarına rastlanıldığı, söz konusu programın sanığa ait "..." mail adresi üzerinden yüklediği görülmüştür.

Hex aramasında "..." programının kalıntılarına da rastlanılsa da bu programın ve "net.client.by.lock" programının kurulumlarının ayrı olarak yapıldığı ve veri tabanlarının da farklı olduğu görülmüştür...sanığın mor beyin listesinde yer almadığı da anlaşılmıştır." şeklinde, davacı hakkında düzenlenen iddianamede, dijitallerle ilgili düzenlenen 02/02/2018 tarihli Teknik İnceleme ve Export (Veri Çıkarım) Raporunda.

"Yapılan teknik inceleme neticesinde söz konusu materyalde veri tabanları içerisinde kriptolu mesajlaşma programı olan net.client.by.lock isimli programın kayıtlarına rastlanılmış ve söz konusu programın FETÖ/PDY terör örgütünün de haberleşmek için kullandığı programlardan olduğu bilinmektedir. Cihaz belleği hex tabanında incelendiğinde yine aynı programın kayıtlarına rastlanılmıştır. Söz konusu programın ... ve ... mail adresleri üzerinden yüklendiği görülmüştür.

Yine aynı materyalin Hex aramasında ... programının kayıtlarına da rastlanılmıştır. Ancak bu programın ve net.client.by.lock programının kurulumlarının ayrı olarak yapıldığı ve veri tabanlarının farklı olduğu görülmüştür.

Soruşturma dosyasında herhangi bir eksiklik olmaması adına söz konusu materyallere ait ... ve ... programları ile anlamlandırılmış tüm veriler adli makamlarca incelenip değerlendirilmek üzere export (dışa çıkarım) edilmiş olup yapılan bu exportlar ... marka 32 GB kapasiteli flash bellek (İmaj+Export) içerisine exportlar klasörü adı altında html formatında incelenmek ve değerlendirilmek üzere sunulmuştur." şeklinde tespitlere yer verildiği, 16/02/2015 tarihli mal beyanı formunda ByLock programının kullanıldığı belirtilen ... numaralı GSM hattının davacı tarafından iletişim numarası olarak bildirildiği ve davacının yargılandığı ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında, davacı ve eşinin beyanında ... numaralı GSM hattının eşi ... adına kayıtlı olduğu ve davacı tarafından kullanıldığının ifade edildiğinin görüldüğü; netice itibarıyla davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından ... numarasından, ... ve ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu zımni ret işleminin iptal istemi yönünden:

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebinin ... tarih ve ... sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedildiği görüldüğünden, bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava ve cevap dilekçelerinde ileri sürdükleri görüşler, deliller ve talepler hakkında niçin kabul görmediğine dair hukuka uygun gerekçeli bir karar verilmediği.

Anayasa’ya aykırılık iddiasının ciddi görülmeme gerekçesi belirtilmeyerek adalete erişim hakkının engellendiği; dava konusu kararın dayanağı delillerin, davalı idare tarafından işlem tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu Daire kararında belirtilmek suretiyle hukuksal delil olmaksızın ihraç edildiğinin kabul edildiği, bunların işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği şeklindeki tespitin kanuna, Anayasa'ya ve uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı olduğu; tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerini ihlal ettiğine yönelik herhangi bir delilin ortaya konulmadığı;

idari işlem öncesinde hukuksal metinlerde yer almayan iltisak ve irtibat kavramlarına dayanarak kamu görevinden ihracın mümkün olmadığı, daha sonra kanunlaşan 667 sayılı KHK'nın Anayasa’ya aykırı olduğu; hakkında işlemden sonra başlatılan soruşturma dosyasına giren ByLock iddiasının Dairece hiçbir araştırma yapılmaksızın FETÖ ilişkisine delil olarak kabul edildiği; ceza yargılaması beraat ile sonuçlandığı hâlde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan derdest bir davanın bulunduğundan bahsedilmesinin masumiyet karinesine aykırı olduğu.

ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı;

Bylock iddiasına ilişkin ceza yargılaması dosyası getirilip, savunmasına bakılmadığı, ByLock kullanıcısı sayılamayacağına dair birden fazla adli uzmandan alınan görüşlere niçin itibar edilmediğinin kararda açıklanmadığı.

Yargıtayın yerleşik içtihatları ve Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda ByLock ile ilgili bulunması gereken ID, şifre, parola v.s. hiçbir verinin bulunmadığı; hakkında ByLock verisi dışında hiçbir iddianın bulunmadığı, uzman görüşlerinden anlaşılacağı üzere, 33 CGNATIık verinin ve izlerin cep telefonunda bulunan Morbeyin uygulaması kaynaklı olduğu, kendisinin bir terör örgütü üyesi değil aksine morbeyin uygulaması ile masum insanları kendi suç ağlarına çekmek isteyen hainlerin mağduru olduğu; hukuken önemli olanın, her idari işlem ve eylemin uygulandığı an itibarıyla hukuka ve kanuna uygun olup olmadığı olduğu,

daha sonra meydana gelen gelişmeler veya vakıaların işlemin hukukiliğine vücut vermeyeceği; sebebini, gerekçesini, dayanağını bilmediği ve tabi olduğu Yasa, Anayasa hükümleri bertaraf edilerek savunması alınmaksızın, delil sunma hakkı tanınmaksızın, daha katı, sert, aleyhe OHAL mevzuatı hükümleri uygulanarak kişiselleştirilmemiş bir işlem ile meslekten çıkarıldığı.

Daire kararında, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığına, darbe girişimi içinde yer aldığına ya da bu girişimi desteklediğine, devletin güvenliğine karşı hareket eden yapı ve oluşumlarla devletin güvenliği aleyhine faaliyette bulunma kastıyla bir araya geldiğine dair somut olgulara dayalı bir delil gösterilmediği, darbe teşebbüsüyle ilgisi bulunmamasına rağmen 667 sayılı KHK ile sosyal ölüme terk edilmesinin OHAL’in amaç ve kapsamı ile yer ve süre kısıtlamasına uymadığından ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, aksi yoldaki Daire görüşünün isabetsiz olduğu.

Dairece, özel hayata saygı hakkına müdahale edildiğinin belirtildiği ancak bu müdahalenin meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna somut olgulara dayalı hangi gerekçe ile ulaştığının delillendirilemediği; dava acele işlerden olmasına rağmen, yargılamanın uzun sürdüğü ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın henüz kesinleşmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.