Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1157 K.2021/1120

Dava konusu istem: 15/05/2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin idarenin bu alanda düzenleme yetkisi olmadığından bahisle tamamının, bu yönden tamamının iptalinin söz konusu olmaması halinde 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 14., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 32., 33., 35., 36., geçici 1. ve geçici 2. maddelerinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 19/04/2017 tarih ve E:2014/5739, K:2017/1865 sayılı kararının, Yönetmeliğin geçici 2. maddesinin iptali istemi yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/04/2019 tarih ve E:2017/2257, K:2019/1647 sayılı bozma kararına uyularak, bu kısımla sınırlı olmak üzere verilen Danıştay Onuncu Dairesinin 09/11/2020 tarih ve E:2019/11785, K:2020/4639 sayılı kararıyla;

Tıbbi cihaz ve ürünlerin tıpkı ilaçlar gibi toplum açısından vazgeçilmez ve stratejik önemde olması karşısında, bu ürünlerin bilinçsiz kullanılmasının doğurabileceği sorunlar, gereksiz ve yersiz kullanımın önlenmesi, kamu sağlığı ve güvenliği, kaliteli ve uygun ürünün temini, piyasanın denetiminin sağlanması ve kayıt altına alma gibi hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle bu alanda faaliyet gösteren kurum ve kuruluşlarda bu faaliyetlerden sorumlu bir müdürün ve bu alanda çalışacak olan satış ve tanıtım elemanı ile klinik destek elemanı belirlenmesinin zorunlu olduğunun kabulü gerekmekle birlikte,

dava konusu Yönetmeliğin geçici 2. maddesi ile bu alanda halihazırda faaliyet göstermekte olan işyeri sahipleri ile tıbbi cihaz alanında çalışanların hakları gözetilmek suretiyle sorumlu müdür, satış ve tanıtım elamanı ile klinik destek elemanı belirlemek için hizmetin yürütülmesine yönelik belli bir takım şartların öngörülmesini sağlayıcı düzenlemeler getirildiğinden anılan madde hükmünde kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı,

Kanuna dayanılarak tıbbi cihaz alanında hizmet verecek kişi, kurum ve kuruluşları yetkilendirme, tıbbi cihaz satış merkezleri ile bu yerlerdeki faaliyetleri düzenleme, tıbbi cihazların reklam ve tanıtımlarının usul ve esaslarını belirleme ve denetleme konusunda görevli ve yetkili olan davalı idarenin, bu alanda çalışacak olan personellere verilecek eğitim konusunda da yetkili olduğu hususunda duraksama bulunmadığı,

bununla birlikte dava konusu geçici madde ile getirilen düzenleme çerçevesinde, Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten önce tıbbi cihaz alanında çalışmakta olan kişiler bakımından verilecek eğitim faaliyetlerinin yürütülmesinde de davalı idarenin yetkili olduğunun kabulü gerektiğinden, davacının bu yöndeki iddialarına da itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava açıldıktan sonra değiştirilen düzenleme bakımından karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesi gerektiği; ayrıca, iptali istenilen Yönetmeliğin dayanak aldığı kanunların verdiği yetki aşılmak suretiyle düzenlendiği, davalı idarenin Yönetmelikle ağır idari yaptırımlar belirleyerek kanunilik ilkesine aykırı hareket ettiği, Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi ile halihazırda faaliyet gösteren ticaret erbaplarının 18 ay içerisinde gerekli eğitim almaları koşuluyla iş ve işlemlere devam etmelerinin kazanılmış haklarının ihlali anlamına geldiği,

bu meslek grubu için eğitim kurumu ya da fakülte olmadığından verilecek eğitimlerin kim tarafından ne şekilde gerçekleştirileceğinin belirli olmadığı, bir meslek odası ile birlikte ortaklaşa hazırlanmasının gerektiği, öte yandan eğitim durumu yetersiz olan kişilerin de bu mesleğe alınmalarının isabetsiz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın feragat nedeniyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava, 15/05/2014 tarih ve 29001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği'nin idarenin bu alanda düzenleme yetkisi olmadığından bahisle tamamının, bu yönden tamamının iptalinin söz konusu olmaması halinde 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 14., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 32., 33., 35., 36., geçici 1. ve geçici 2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 19/04/2017 tarih ve E:2014/5739, K:2017/1865 sayılı kararı ile, dava konusu Yönetmeliğin geçici 2. maddesinin, dava açıldıktan sonra değiştirilmiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı görüldüğünden bu kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer maddeleri yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının, davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10/04/2019 tarih ve E:2017/2257, K:2019/1647 sayılı kararıyla, anılan kararın Yönetmeliğin geçici 2. maddesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, Yönetmeliğin diğer kısımları yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına karar verilmiş; anılan bozma kararına uyularak Danıştay Onuncu Dairenin 09/11/2020 tarih ve E:2019/11785, K:2020/4639 sayılı kararıyla Yönetmeliğin geçici 2. maddesi yönünden davanın reddi yolunda verilen karar, davacı tarafça temyiz edilmiş; bilahare 09/04/2021 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına giren davacı vekilinin aynı tarihli dilekçesi ile davadan feragat edilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile yollamada bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Davadan feragat" başlıklı 307. maddesinde; feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olarak tanımlanmış, "Feragat ve kabulün şekli" başlıklı 309. maddesinin 1. fıkrasında; feragat ve kabulün, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddesinde ise:

"(1) Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir.

(2) (Ek:22/7/2020-7251/29 md.) Feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir.

(3) (Ek:22/7/2020-7251/29 md.) Feragat veya kabul, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesi uyarınca, idari yargılamada feragat konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Bu kapsamda Danıştayın yerleşik uygulaması temyiz aşamasında davadan feragat edilmesi durumunda temyize konu kararın feragat sebebiyle bozularak, feragat dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi yönündedir.

Bununla birlikte, kanun koyucu tarafından 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı "Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" ile 6100 sayılı Kanunda bir kısım değişiklik yapılmış, bu kapsamda Kanun'un; Beşinci Kısmının İkinci Bölümünün başlığı “Hükmün Tashihi, Tavzihi ve Tamamlanması” şeklinde değiştirilmiş, “Hükmün tamamlanması” başlıklı 305/A maddesi ihdas edilmiş ve hükmün tamamlanması müessesesine paralel olarak "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddeye yukarıda metinlerine yer verilen 2. ve 3. fıkralar eklenmiştir.

Anılan değişikliklere göre, dava dosyasının temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra davadan feragat edilmesi halinde, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderecektir.

Ancak, idari yargı ile adli yargı ayrımı sadece kuvvetler ayrılığı prensibi gibi nazari bir esasa dayanmamakta, daha ziyade idare hukuku ile özel hukuk arasında mevcut olan prensip, mahiyet ve bünye farklarından ileri gelmektedir. İdari rejimin ve idari yargının varlık sebebi, kamu gücüne ve idarenin tek yanlı iradesine dayanan işlem ve eylemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların bünyelerindeki özellik, bunlara uygulanacak kuralların aynı zamanda hem hukuki ve hem de teknik bir mahiyet arz etmesidir. İdari uyuşmazlıkların bu niteliği, idari yargılama usulünde uygulanacak temel ilkeleri, hukuk yargılaması usulünden farklılaştırmaktadır.

İdari yargılamanın bu kendine özgü niteliği yanında, kamu gücüne ve idarenin tek yanlı iradesine dayanan işlem ve eylemlerin hukuki denetiminin yapılması, hukuk devleti ilkesinin tesisi bakımından da özel bir önem arz ettiğinden, bu farklılaşma kuvvetlenmektedir.

Bu durumun en belirgin sonuçları olarak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin asıl olarak taraflarca hazırlama ilkesine göre düzenlenmiş olmasına karşın, idari yargıda re'sen araştırma ilkesi uygulanmakta, ayrıca iptal davaları bakımından bu tür davaların objektif niteliği olduğu kabul görmektedir. Bu temel farklılıklarının tezahürü ise en çok 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 6100 sayılı Kanun'a atıf yapılan konularda gündeme gelmekte, yerleşik Danıştay içtihatları ile "davanın ihbarı ve davaya katılma", "ehliyet" "feragat ve kabul" gibi konularda idari yargılamanın kendine özgü niteliği dikkate alınarak karar verilmektedir.

Sonuç olarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesinde belirli konularda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış ise de, bu hükmün, idari davaların nitelikleri dikkate alınarak ve idari dava türleriyle bağdaştığı ölçüde uygulanabileceğinin kabulü gerekir.

Bu bağlamda, huzurdaki uyuşmazlıkta davacının davadan feragat etmesi üzerine ne şekilde hareket edileceğinin, yukarıda yer verilen ilke ve tespitler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Bu noktada, 6100 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin idari yargılamada uygulanabilirliğini tespit ve tayin bakımından yeni düzenlemelerde yer alan ek karar müessesesi üzerinde durulması önem arz etmektedir. Zira anılan hükümlere göre, feragatin temyiz aşamasında gündeme gelmesinden sonra temyiz mercii gönderme kararı vererek dosyayı mahkemesine gönderecek ve mahkeme tarafından feragat hakkında bir ek karar verilecektir. Oysa idari yargılama usulünde ek karar müessesesi düzenlenmemiştir. Bunun doğal sonucu olarak, feragat hakkında verilecek ek kararın hangi usul ile alınacağı, kanun yollarına tabi olup olmayacağı, tabi olacaksa bunun süresi gibi pek çok konuda ek karar müessesesi ile 2577 sayılı Kanun'un çelişmesi sonucu çeşitli sorunlar gündeme gelecektir.

Medeni usul hukuku açısından da geçerli olan bu sorunlar adli yargıda 6100 sayılı Kanun'un düzenlemeleri çerçevesinde hükmün tamamlanması kurumu için öngörülen usul uygulanarak çözülebilecektir.

Ancak gerek 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde gerekse feragate ilişkin düzenlemelerde hükmün tamamlanması müessesesine atıf yapılmadığından, idari yargı mercilerinin 6100 sayılı Kanun'un 305/A maddesinde yer alan hükmün tamamlanması müessesesini ve bu düzenlemenin uygulanma usulünü gösteren 306. maddesini uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Danıştayın 05/02/1954 tarih ve E:1952/154 K:1954/33 sayılı içtihadı birleştirme kararında, HUMK’nın idari yargıda uygulanabilecek olan hükümlerinin “hasren tayin ve tahdit edilmiş” bulunduğu görüşünden hareketle HUMK'nın yollama yapılmayan hükümlerinin idari yargıda uygulanamayacağına içtihat edilmiş ve bu anlayış 2577 sayılı Kanun döneminde de Danıştay içtihatları üzerindeki etkisini sürdürmüştür.

Nitekim benzer bir yaklaşımla, Anayasa Mahkemesinin 12/06/2008 tarih ve E:2004/103, K:2008/121 sayılı kararında da, 2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde sayılan hususların sınırlı olarak belirlendiği vurgulanmaktadır.

Kaldı ki, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesine 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı Kanun ile eklenen 3. fıkraya ilişkin gerekçede: "Düzenlemeyle, mevcut hükümden kaynaklanan ve feragat veya kabulün hükmün verilmesinden sonra gerçekleşmesi halinde yapılan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır." denilerek, hükmün getiriliş amacının özel hukuk yargılamasında mevcut olan farklı uygulamalara ilişkin sorunları çözmek olduğu açıkça ifade edilmiştir. İdari yargılama hukuku bakımından böyle bir sorun da söz konusu değildir.

Belirtilen bu durumlar karşısında, idari yargılama hukukunda ek karar müessesesinin yer almaması ve bu kurumun adli yargıda mevcut olan bir kısım sorunu ortadan kaldırmak amacıyla düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesinin 3. fıkrasının idari yargılama hukukunda uygulama imkanının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, davacı tarafından, temyiz aşamasında verilen dilekçe ile davadan feragat edildiği anlaşıldığından, taraflar arasında uyuşmazlığı sona erdiren bu beyan dikkate alınarak feragat nedeniyle Dairece yeniden bir karar verilmesini teminen temyize konu kararın bozulması gerekmektedir.

KARŞI OY

X- Uyuşmazlık dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılan feragatin 6100 sayılı Kanun'un "Feragat ve kabulün zamanı" başlıklı 310. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkralar uyarınca ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde belirtilen hususlarda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin ( dolayısıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yerine yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun) uygulanacağı emredici olarak düzenleme altına alınmıştır. Kanun'un bu açık hükmü karşısında yorum yolu ile hüküm daraltılarak belirtilen atfın uygulanmaması mümkün bulunmamaktadır.

Ayrıca kanun koyucunun bu açık iradesi karşısında idari yargılamada ek karar müessesesinin bulunmadığı söylenemez. Zira söz konusu değişiklikler ile ek karar müessesesi idari yargılama hukukuna girmiş bulunmaktadır.

Öte yandan, 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesinde yapılan değişikliklerin yasama gerekçesi incelendiğinde; " Maddeye eklenen ikinci fıkrada feragat veya kabulün, ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince hükmün verilmesinden, bir başka ifadeyle anılan mahkemelerin dosyadan el çekmelerinden sonra yapılması hali düzenlenmektedir. Bu durumda hüküm aleyhine taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, hükmü veren ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek bir karar verileceği ve dosyanın kanun yolu incelemesi için ilgili merciye gönderilmeyeceği hüküm altına alınmaktadır.

Maddeye eklenen üçüncü fıkrada ise feragat veya kabulün dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılması halinde Yargıtay’ın temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye göndermesi gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Düzenlemeyle, mevcut hükümden kaynaklanan ve feragat veya kabulün hükmün verilmesinden sonra gerçekleşmesi halinde yapılan farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Ayrıca Yargıtay’ın, davaya son veren taraf işlemleri olan feragat ve kabulün kanun yolu süresi içinde yapılması halinde, hükmü veren mahkemenin davadan el çekmiş olması sebebiyle dava hakkında bir karar veremeyeceği,

dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderilmesi gerektiği şeklindeki içtihadı ile feragat veya kabulün dosya Yargıtay’da iken yapılması halinde kararın bozularak gerekli kararın verilmesi için dosyanın hükmü veren mahkemeye gönderilmesi yönündeki içtihadından kaynaklanan usul ekonomisine aykırılığın da önüne geçilmesi hedeflenmektedir. " denilerek değişikliğin temel gerekçesinin usul ekonomisi ilkesi olduğu belirtilmiştir.

Gerçekten de, uygulamada mahkemece karar verilmesinden sonra davadan feragat edilmesi halinde mahkemece dosyadan el çekilmiş olduğundan, dosya kanun yolu incelemesini yapacak merciie gönderilmekte, ilgili mercii tarafından feragat nedeniyle bozma kararı verilmekte ve dosya yeniden mahkemeye gönderilerek feragat beyanı dikkate alınarak yeniden karara bağlanmaktadır. Bu durum ciddi ölçüde zaman kaybına ve yargılamanın gereksiz şekilde uzamasına, ayrıca yargılama giderlerinin artmasına sebebiyet vermekte ve usul ekonomisi ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Söz konusu değişiklikler kapsamında özellikle 6100 sayılı Kanun'un 310. maddesine ikinci fıkra olarak eklenen hüküm ile yargılama merciine dosyadan el çekmiş olmasına rağmen bir ek karar ile feragat konusunu karara bağlama imkanı tanınması yukarıda belirtilen usul ekonomisine aykırılığı bertaraf edecek bir çözüm yoludur.

Bu itibarla, gerek 2577 sayılı Kanun'un yargılama yapan makamları bağlayan açık hükmü gerekse hükmün getiriliş amacı dikkate alındığında temyizen incelenen dosyanın feragat konusunda ek karar verilmek üzere dairesine gönderilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.