Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1492 K.2021/3299

Dava konusu istem: Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca, “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, davacının Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yükleniciye Ekay ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ve 30 (otuz) gün süre verilmesine,

toplam 264.499,60 TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı. İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2504, K:2020/10380 sayılı kararıyla; Entegre atık yönetimi kavramının; atık önleme, atık üretiminin azaltılması, atıkların kaynağında ayrıştırılması, yeniden kullanımı, geri kazanımı, enerjiye dönüştürülmesi ve bertarafı hususlarını içerdiği, atıkların çevreye ve insan sağlığına zararlarının azaltılabilmesi için, atıkların geri dönüşümü ve bertarafı suretiyle atık miktarının en aza indirilmesi ve dolayısıyla, düzenli depolama yapılacak atık miktarının en düşük seviyede gerçekleştirilmesinin atık yönetiminin temelini oluşturduğu,

Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin imtiyaz sözleşmesi ile atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ek tesislerine ayrı şekilde taşınması, değerlendirilebilen atıkların ayrıştırılması, geri dönüşüm ve geri kazanıma tabi tutulması, değerlendirilemeyen nihai atıkların düzenli depolama tesisinde depolanarak bertaraf edilmesi, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat/yıkıntı atıklarının çevre mevzuatına uygun biçimde bertaraf edilmesi, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin kurulması,

elde edilen biyogazı elektrik ve ısı enerjisine çevirecek, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin kurulması, biyobozunur (organik) atıkların enerji potansiyelinin anaerobik yöntemle biyogazlaştırılması ve biyogazlaştırma sonucunda elde edilen biyogazın, elektrik ve ısı enerjisine dönüştürülmesi, biyogaz tesisinde fermantasyon işlemleri sonucunda açığa çıkan çürütülmüş artıktan kompost (toprak iyileştirici) üretilmesi,

değerlendirilemeyen ve depolanacak olan atık miktarının, organik atıklar için toplanan organik atıkların %25’ini, ambalaj atıkları için toplanan ambalaj atığının %10’unu, toplanan katı atıkların toplam miktarının (kül hariç) %30’unu geçmemesine yönelik çalışma yapılması ve ilgili yönetmeliklerin öngördüğü düzenli depolamaya kabul oranlarının altına indirilmesinin amaçlandığı,

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin birer idari sözleşme olduğu, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesinin amaçlandığı, sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği, imtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunduğu,

Anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılması gerektiği, ilk etapta en az 100.000 (yüz bin) ton biyobozunur (organik) atık işleyecek kapasitede biyogaz tesisinin modüler olarak kurulacağı, kurulu gücü en az 5 (beş) mw kapasitede kojeneratif enerji santralinin ise ilave kojenerasyon ünitesi kurulması için planlama yapılarak kurulacağı,

yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlanılmaması veya sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde, idarenin; yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, ayrıca idarenin yükleniciye geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceğinin anlaşıldığı,

Davanın; davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde Ekay ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden;

Uyuşmazlıkta; davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile davacıya, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 30 gün içerisinde Ekay ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğine dair 1. ihtarın yapıldığı

EKAY ek tesislerinin, anılan sözleşmenin 1.2.7.2 maddesinde sayıldığı, davacı tarafından burada sayılan organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi ve atık hava temizleme tesislerinin yapımına başlandığına ilişkin herhangi bir kanıtın dosyaya sunulamadığı, davacının bu yönde bir iddiasının da olmadığı, davacı tarafından, bu tesislerden yalnızca ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığının iddia edildiği,

Anılan imtiyaz sözleşmesi ile kurulacak biyogaz tesisi ve kojeneratif enerji santrali yoluyla bertaraf işleminin yapılması suretiyle, depolama sahasında depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesinin amaçlandığı ve dolayısıyla biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapılması işinin, imtiyaz sözleşmesinde belirlenen tesislerin ana unsurunu teşkil ettiği,

Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin inşası için "Mekanik Ayırma, Biyokurutma ve Biyometanizasyon Tesisleri İle Fermente Ürün Yönetimi Tebliği" ile "Kompost Tebliği" uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığından ön fizibilite onayı alınması gerektiği, atık miktarları ile kompozisyon verileri hatalı olduğundan tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ön fizibilite onayı verilmediği, tesislerin yapımının hukuki ve teknik imkansızlıklar sebebiyle imkansız hale geldiği ve yapılamadığı, anılan sebeplerle sözleşmenin 3.8. maddesine göre ek süre verilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de;

imtiyaz sahibinin imtiyaza konu kamu hizmetini değişen ve gelişen koşullara uydurma yükümlülüğünün bulunduğu, ayrıca davacı tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığına imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kapasitedeki tesislerin kurulumuna dair fizibilite raporu sunulmadığı gibi, en geç 23/06/2016 tarihine kadar yapımının tamamlanması gereken EKAY ek tesisleri için davacı tarafından 20/03/2017 tarihli dilekçe ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığına fizibilite raporu ile başvuruda bulunulduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca biyometanizasyon tesisi ile ilgili olarak davacı tarafından sunulan fizibilite dosyası incelenerek izin verildiği,

anılan Bakanlıkça kurulacak tesislerin teknolojisinde ve kapasitesinde değişiklik yapılması durumunda ilgili mevzuat kapsamında tekrar fizibilite raporu sunulması gerektiğinin belirtildiği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca onay verilen ön fizibilite raporunun imtiyaz sözleşmesinde belirtilen kapasiteden daha düşük kapasiteye göre hazırlanmış olan rapora ilişkin olduğu, imtiyaz sözleşmesi değişikliği talebinin kabul edilmemesine karşın EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı ve anılan sözleşme uyarınca davacının tesisleri modüler şekilde kurması gerektiği hususları dikkate alındığında, davacının iddialarının yerinde görülmediği,

Davacı tarafından, davalı idarenin atık toplama, taşıma ve bertaraf ücreti fiyat farklarını ödemediğinden bahisle davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği ve ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu iddia edilmiş ise de; imtiyaz sahibinin devraldığı kamu hizmetini devamlı bir şekilde yürütme yükümlülüğünün bulunduğu, davalı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin ödendiği, ancak davacı tarafından atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin eksik ödendiğinin iddia edildiği, atık toplama, taşıma ve bertaraf ücretinin güncellenmesine ve yapılan kesintilere ilişkin olarak davacı tarafından dava açıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği,

Davacının atık kompozisyonunun hatalı olduğu, değişiklik süreci devam ederken inşaata başlanılamamasında kusurunun bulunmadığı gibi iddialarının ise, yukarıda belirtilen açıklamalar dikkate alındığında ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmediği,

Bu durumda; imtiyaz sözleşmesi kapsamındaki işin ana konusunun enerji üretimi amacıyla EKAY ek tesislerinin yapılması olduğu, anılan tesisler ile atıkların değerlendirilerek enerji üretilmesinin amaçlandığı, biyogaz tesisi ile enerji santralinin modüler olarak kurulacağı, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı konusunda, dosyada yer alan yer teslim tutanağının incelenmesinden.

"Düzenli Depolama Sahası", "Ambalaj Atıklarını Ayırma Tesisi", "Organik Atık Ayrıştırma Tesisi" ile tutanakta sayılan yapılar ve ekipmanın yer teslimi ile birlikte davalı idare tarafından davacıya teslim edildiği ve davacı tarafından ambalaj atıklarını ayırma tesisinde oluşturulan ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ve atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanı için gerekli izinlerin alınmamış olduğu da dikkate alındığında çevre mevzuatına uygun ve Ömrünü Tamamlamış Lastiklerin Kontrolü Yönetmeliği ile Atık Pil ve Akümülatörlerin Kontrolü Yönetmeliği kapsamında inşa edilmiş tesis olmadığı ve sözleşmenin imzalandığı

23/12/2013 tarihinden dava konusu işlemin tesis edildiği tarihe kadar, depolama yapılacak atık miktarının en aza indirilmesi amacıyla davacı tarafından enerji üretimine yönelik biyogaz tesisi ile enerji santralinin yapımına başlanılmadığı görüldüğünden ve davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile davacıya Sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 30 gün içerisinde Ekay ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğine dair 1. ihtarın yapıldığı görüldüğünden, davacı tarafından iddia edilen hususların süre uzatımını gerektiren haller ve mücbir sebep olarak kabulüne olanak bulunmaması karşısında,

dava konusu birlik encümeni kararının davacıya 30 gün içerisinde Ekay ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Davanın; sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmı yönünden; Dava konusu işlem ile davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2016-11/06/2017 tarihleri arasındaki 13 ay 11 gün için, 500 TL'nin güncellenmesi suretiyle 2016 yılı için belirlenen 659,60 TL/gün üzerinden toplam 264.499,60-TL para cezası uygulandığı,

Bu durumda; imtiyaz sözleşmesi ile yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiğinin açık şekilde düzenlendiği, iş programının yapım işlerine ait gerekli izinlerin alınması, ünite ve proses planlamaları, yapıma yönelik proje ve hesapların tamamlanması,

iş kapsamındaki temel satın alma, inşaat, makine ve ekipman montajı, mekanik ve elektrik işleri, yapılan ve devir alınan tesislerin devreye alınması ve işletmeye geçiş süreçlerini gösterir nitelikte olduğu ve davacı tarafından davalı idareye sunulan her iki iş programında da belirtilen tesislerin yapımına başlama tarihlerinin imtiyaz sözleşmesi hükmüne uygun olmadığı,

en geç 01/04/2014 tarihine kadar EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılması gerektiği halde davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı sabit olduğundan, gün başına 500 TL uygulanmak suretiyle para cezası verilebilecek olmakla birlikte, imtiyaz sözleşmesinde düzenlenen gün başına 500 TL'nin güncelleneceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden, EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı gerekçesiyle gün başına 500 TL ceza miktarının güncellenmesi suretiyle belirlenen 659,60 TL esas alınmak suretiyle verilen dava konusu para cezasında hukuka uyarlık görülmediği,

Yine; davalı idarenin … tarih ve … sayılı işlemi ile, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki dönem için para cezası verildiği görüldüğünden, dava konusu işlem ile verilen para cezasının 01/05/2016-31/05/2016 tarihleri arasındaki döneme ilişkin kısmının mükerrer olduğu sonucuna varıldığından, para cezasında bu yönden de hukuka uyarlık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından; davalı idarenin 24/05/2016 tarihli işlemi ile para cezası uyguladığı döneme ilişkin yeniden para cezası verilerek mükerrer ceza uygulandığı iddia edilmiş ise de; davalı tarafından verilen 18/10/2017 tarihli cevap dilekçesinde, kapatılan Danıştay Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı uyarınca, … tarih ve … sayılı işlemin geri alındığı belirtildiğinden, davacının iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle,

Dava konusu işlemin, 264.499,60-TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmının iptaline, anılan işlemin, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, EKAY ek tesislerinin projelendirilmesinde atık karakterizasyonunun en temel esas olduğu, atık kompozisyonunun ihale ilanı ile ihale tarihi arasındaki 25 günlük sürede analiz edilme imkanının olmadığı, davalı tarafından hazırlanan atık karakterizasyonunun gerçek ile uyumlu olmadığı, davalının davacıyı yanılttığı, atık karakterizasyonunun Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 2011 yılı verilerine istinaden tespit edildiği, ancak bu planın güncelleştirilmesi için … çalışma başlatıldığı, yani ihale dökümanlarının hazırlanmasında davalının kusurunun bulunduğu,

sözleşmede 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisi ve elde edilen biyogaz ile işletilecek en az 5 mw enerji üretecek kojeneratif elektrik santrali kurma yükümlülüğünün bulunduğu, ancak davalı tarafından gerekli olduğu takdirde kapasitenin arttırılabilmesi kaydıyla tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve kojeneratif elektrik santralinin de 2 mw'ye düşürülmesine karar verildiği ve imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlandığı, teknik gereklilikler sonucu sözleşme değişikliği sürecinin beklendiği, sözleşmede biyogaz tesisi sisteminin hatalı belirlendiği, davacının talebi üzerine sistem tipi takdirinin davacıya bırakıldığı,

teknik gereklilikler sonucu değişiklik süreci devam ederken tesis inşaatına başlanılamamasının davacının kusuru olmadığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca sözleşmede tanımlanan tesislerin kurulumuna dair fizibilite onayı verilmediğinden ifanın hukuken imkansız olduğu ve teknik imkansızlığın söz konusu olduğu, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının yapıldığı, tesisler entegre halde olduğundan tek tek yapımlarının mümkün olmadığı, sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden alınan uzman görüşünün tesisin yapımında hukuki ve teknik imkansızlık olduğunu ortaya koyduğu, kusursuz ifa imkansızlığı iddiasının incelenmesi için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, tesisin sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren 3 ayrı tebliğe uygun olarak yapılması gerektiğinden mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı ve tesislerin yapım sürecini geciktirdiği, sözleşme ile taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı için belirlendiği,

davalı tarafından taşıma ve bertaraf ücretinin 2012 yılı esas alınarak TEFE ve ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerekirken bu şekilde güncellenmediği, dolayısıyla davalının edimini usulüne uygun olarak ifa etmediği, ödemezlik definde bulunma haklarının bulunduğu, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanı ile atık pil ve akümülatör için geçici depolama alanının tamamlandığı, dolayısıyla EKAY ek tesislerinin yapımına başlandığından sözleşmenin 6.3.3. maddesine göre ihtar yapılması gerektiğinden sözleşmenin 6.3.2. maddesine göre ihtar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesine göre davacının ilk 3 ay içerisinde, yani 01/04/2014 tarihinde EKAY ek tesisleri inşaatına başlaması gerektiği halde inşaata başlamadığı, inşaatın halen bitirilip tesis faaliyete geçmediğinden imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca işlem tesis edildiği, iş programının 15 gün içinde idarece onaylanmamasının zımni ret anlamına geldiği, idari şartnamenin 9.2. maddesinde cezaların her yıl ÜFE ve TEFE ortalaması oranında arttırılacağı düzenlemesine yer verildiği ve bu kurala uygun şekilde işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davaya konu "… Katı Atık Yönetimi Projesi" hakkında, Çevre ve Orman Bakanlığı ÇED ve Planlama Genel Müdürlüğünce 31/08/2006 tarih ve 1150 sayılı Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu Kararı verilmiştir.

Davaya konu yerde 2. sınıf düzenli depolama için, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ÇED İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı çevre ve izin lisans belgesi verilmiştir.

Davalı tarafından, 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.

İmtiyaz sözleşmesi taslağı, 2575 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca düşüncesini bildirmesi amacıyla Danıştay Birinci Dairesine gönderilmiştir.

Anılan sözleşme taslağına ilişkin olarak Danıştay Birinci Dairesinin 22/05/2013 tarih ve E:2013/312, K:2013/707 sayılı kararı ile görüş bildirilmiştir.

Anılan sözleşme taslağında, Danıştay Birinci Dairesinin anılan görüşü doğrultusunda değişiklikler yapılmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.

Davalı tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.

Davacı tarafından verilen 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde EKAY ek tesisleri yapımına dair iş programı sunulmuş ve tesislerin yapımı için 36 aylık süre öngörülmüştür.

Davalının … tarih ve … sayılı yazısı ile EKAY ek tesislerinin yapımının 36 ay olarak sunulduğundan bahisle, davacı tarafından 04/02/2014 tarihli dilekçe ekinde verilen iş programının güncellenerek, tesisin yapımının 23/06/2016 tarihinde bitirilecek şekilde yeni iş programının 20/02/2015 tarihine kadar sunulması gerektiği davacıya bildirilmiştir.

Davacı tarafından, 20/02/2015 tarihli yazı ekinde davalı idareye yeni iş programı sunulmuş ve iş programında tesislerin inşaatına başlama tarihi olarak 01/09/2015 tarihi gösterilmiştir.

Davacı tarafından, davalı idareye verilen 23/05/2016 tarihli dilekçe ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan mevzuat değişikliklerinin davacının yükümlülüklerini ağırlaştırdığı, atık kompozisyonun hatalı olduğu, alınan uzman raporuna göre, atıl kapasite oluşmaması için tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw olması gerektiği, belirtilerek tesisin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasite ve 2 mw'ye düşürülmesi hususunda imtiyaz sözleşmesi değişikliği yapılması, EKAY ek tesislerinin yapımı için tesislerin yapım süresinin bitiminden itibaren anılan sözleşmenin 3.8. maddesine göre, 24 ay ek süre verilmesi talep edilmiştir.

Davacının talebi üzerine, 100.000 ton/yıl kapasiteli biyogaz tesisinin kapasitesinin 40.000 ton/yıl kapasiteye ve 5 mw enerjinin 2 mw'ye düşürülmesine dair imtiyaz sözleşmesi değişiklik taslağı hazırlanmış ve Danıştay Birinci Dairesinin görüşüne gönderilmiş olup, Danıştay Birinci Dairesinin 08/09/2016 tarih ve E:2016/1749, K:2016/1152 sayılı kararı ile anılan değişikliğin uygun görülmediğine dair görüş verilmiştir.

Davalının … tarih ve … sayılı işlemi ile davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlaması gerektiği ihtar edilmiş ve anılan sözleşme uyarınca 01/05/2014- 31/05/2016 tarihleri arasındaki 25 aylık dönem için güncellenen değer olan 583,22 TL/gün üzerinden toplam 437.415,00 TL para cezasının uygulanmasına, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 01/06/2016 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Davalının … tarih ve … sayılı işlemi ile, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca 01/06/2016-15/12/2016 tarihleri arasındaki 198 gün için güncellenen değer olan 622,03 TL/gün üzerinden toplam 123.161,94 para cezası verilmesine, bu para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına ve başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının 16/01/2017 tarihinden sonra yatırılacak tutarlarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Danıştay kapatılan Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile; … tarih ve … sayılı işlemin para cezasının 2. ihtar olarak uygulanmasına, başka bir ihtara gerek kalmaksızın imtiyaz sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmı bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, 123.161,94 TL para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu … tarih ve … sayılı işlem ile Danıştay kapatılan Ondördüncü Dairesinin 06/04/2017 tarih ve E:2016/11772 sayılı kararı ile, … tarih ve … sayılı işlem bakımından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verildiği belirtilerek, davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle, anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca yükleniciye 30 (otuz) gün süre verilmesine, 01/05/2016-11/06/2017 tarihleri arasındaki 13 ay 11 gün için güncellenen değer olan 659,60 TL/gün üzerinden toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.

5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanununun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.

Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.

Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.

"KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.3.2. maddesinde; yüklenicinin yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde mücbir sebepler ve süre uzatımı gerektiren haller dışında iş programında öngörülen biçimde tesislerin yapımına başlamaması ve sözleşme ve ekleri çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde idarenin yükleniciye 30 gün süreli 1. ve 2. ihtarları çekerek EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmasını talep edeceği, idarenin yüklenicinin geciktiği her takvim günü için 500 TL para cezası uygulayacağı, yüklenicinin 2. ihtara da uymaması halinde başka bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irat kaydedeceği, kuralına yer verilmiştir.

"KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin "cezalar" başlıklı 9.2. maddesinde, "İmtiyaz hakkına konu işin, Sözleşmeye ve Sözleşmenin eki durumundaki şartnamelere ve idarenin onayına sunulacak iş programına göre sürdürülmesi mecburidir. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere ceza kesilecektir.

9.2.1. Tesisin, sözleşmesinde öngörülen süreye göre tamamının bitirilememesi halinde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılıp, bu ihtara uyulmaması halinde gecikilen her takvim günü için 500 (beş yüz) TL gecikme cezası uygulanır.

9.2.2. İşin yerine getirilmesi için gerekli araçların iş başında bulundurulmaması halinde günlük;

◦ Evsel katı atık kamyonları için 400 (dört yüz) TL

◦ Diğer araçlar için 250 (iki yüz elli) TL

9.2.3. İşin yerine getirilmesinde gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde günlük;

◦ İşçiler için 100 (yüz) TL

◦ Şoför ve mühendis için 150 (yüz elli) TL

9.2.4. Bu işin yürütülmesi sırasında günlük;

• Evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL

• İri atıkların toplanmadığının tespit edilmesi halinde 250 (iki yüz elli) TL

• Yeşil atıklar ve Pazar atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL

• Kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi halinde 500 (beş yüz) TL

• İş Sağlığı ve Güvenliği tüzüğüne uyulmaması durumunda 500 (beş yüz) TL

Cezai yaptırım uygulanacak olup, bu maddede belirtilen ve ceza verilmesi gerektiren durumlar İdare tarafından tutanak ile tespit edilecektir.

9.2.5. İşin yerine getirilmesi için kullanılan araçlardaki atıkların bir kısmının seyir halinde cadde, sokak ve karayoluna gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle dökülmesi durumunda her bir olay için 50 (elli) TL ceza kesilecektir.

9.2.6. Atıkların İdarenin onayı olmaksızın teknik şartname ile belirtilen sahalar dışında bir alana Yüklenici tarafından götürülmesi/dökülmesi durumunda her bir fiil için 1.000 (bin) TL ceza kesilecektir.

9.2.7. Gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle düzenli depolama için ayrılan sahanın çevresinin bu atıklarla kirlenmesi halinde yüklenici söz konusu kirliliği gidermekle sorumlu olup bunu yerine getirmez ise her bir gün 50 (elli) TL,

9.2.8. Toplama yükümlülüğünün Yüklenici’ye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu, tamiri Yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilir. Söz konusu işte aksamaların olması durumunda aksamalar, Yüklenici’ye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilecektir. Aksi halde; her aksama için günlük 500 (beş yüz) TL ceza kesilecektir.

Yukarıda belirtilen cezaların her biri, her yıl ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalaması alınarak artırılarak güncellenecektir.

Yüklenicinin ve/veya alt yüklenicisinin, İdarenin yazılı ihtarına rağmen, işi, sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi veya aksatması durumunda, Birlik işi, Yüklenici nam ve hesabına yapar ve bedelini Yüklenicinin hak edişinden mahsup eder.

Yukarıda belirtilen fiillerin her birinin mali yıl içinde, 10’ar kezden fazla tekrarlanması halinde cezalar her tekrar için %10 arttırılarak verilir. Bu şekilde tekrarlanan aykırılıkların çevre ve toplum sağlığını ciddi derecede bozma ihtimalini doğurması, kamuoyunda bu nedenle tepki doğması ve yetkili merciler tarafından tespit edilip yapılacak 30 iş günü süreli noter kanalı ile gönderilecek ihtarlar sonunda aykırılıkların giderilmemesi durumunda İdarece sözleşme fesih edilebilir" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Davacının EKAY ek tesislerinin yapımına başlamadığından bahisle anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 30 gün içerisinde EKAY ek tesislerinin yapımına başlanması gerektiğinin 2. kez ihtar edilmesine ilişkin kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Altıncı Dairesi kararının, davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Temyize konu kararın; dava konusu işlemin, sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca toplam 264.499,60-TL para cezası verilmesine, para cezasının birlik hesaplarına yatırılmasına veya yüklenicinin hakedişlerinden mahsup edilmesine, para cezasının süresi geçtikten sonra yatırılacak tutarına yasal kamu faizi uygulanmasına ilişkin kısmının iptali yönündeki bölümüne gelince;

Uyuşmazlıkta; anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya 01/05/2016-11/06/2017 tarihleri arasındaki 13 ay 11 gün için güncellenen değer olan 659,60 TL/gün üzerinden toplam 264.499,60-TL para cezası uygulandığı anlaşılmaktadır.

Kurulumuzca, dava konusu işlemin davacı tarafından işin yapımına başlanılmadığı yönündeki ihtara ilişkin kısmı hukuka uygun bulunduğundan anılan sözleşmenin 6.3.2. maddesi uyarınca davacıya para cezası verilebileceğinde duraksama bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ve usul ekonomisi ilkesi uyarınca gereklidir.

Bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile yer teslimini izleyen 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiğinin açık şekilde düzenlendiği, imtiyaz sözleşmesinde anılan 500 TL'nin güncelleneceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden, anılan imtiyaz sözleşmesi uyarınca yer teslimi tarihi olan 01/01/2014 tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde tesislerin inşaatına başlanılması gerektiği halde, davacı tarafından EKAY ek tesislerinin yapımına başlanılmadığı hususu sabit olduğundan, tesislerin yapımına başlanılmadığından bahisle imtiyaz sözleşmesinin 6.3.2. maddesi uyarınca.

01/05/2014-31/05/2016 tarihleri arasındaki dönem için daha önce para cezası uygulandığından bu dönem hesaplamaya dahil edilemeyeceğinden, 01/06/2016-11/06/2017 tarihleri arasındaki dönemdeki her takvim günü için (Hesaplamanın aylık bazda değil, belirtilen dönem içerisindeki toplam takvim günü sayısı esas alınarak yapılması ifade edilmektedir.) 500 TL esas alınmak suretiyle hesaplanılacak miktar yönünden davanın reddine, bu kısmı aşan miktar yönünden dava konusu para cezasının iptaline karar verilmesi gerektiğinden, dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının tümünün iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.