Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1606 K.2023/285

Dava konusu istem: Hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun …tarih ve … sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2018/1937, K:2020/3232 sayılı kararıyla;

Davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, "Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebeklerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in Geçici 1. maddesinin iptal edilmesi ile işletmecilere verilen muafiyetin kaldırılması ve Geçici 1. maddenin iptali ile oluşabilecek teknik düzenlemelerdeki aksaklıkların giderilebilmesi amacıyla anılan Yönetmeliğin ilgili maddelerinde değişiklik yapılmasına karar verildiği, bu karar kapsamında, dava konusu Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı;

Sonrasında, davacı şirket tarafından 28/03/2018 tarihli yazı ile davalı idareye yapılan başvuruda, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda yer alan "Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli kullanılmasının gözetilmesi" ilkesi doğrultusunda ve ülkenin 2023 hedefleri işletmecilerde ve sektörde 2023 yılına kadar muafiyet alınabileceği yönünde oluşmuş haklı beklentinin akamete uğramaması adına elektronik haberleşme sektöründe kaynakların etkin kullanımının sağlanması,

yatırım ve hizmet giderleri ile görüntü ve çevre kirliliğinin azaltılması, sürdürülebilir rekabet ortamının oluşturulmasına yönelik altyapı yatırımlarının desteklenmesi ve gelecek teknolojiler için kapasite yaratılarak sektörün teşvik edilmesi amacıyla muafiyet uygulamasının yeniden getirilmesi gerektiğine yer verilerek, muafiyetin kaldırılması yönündeki Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi ve muafiyet uygulanmasının meri Yönetmeliğe tekrar dercedilmesinin talep edildiği, bu başvurunun zımnen reddedildiği;

Bunun üzerine, hücresel sistem anten tesisleri hakkında alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının yeniden değerlendirilerek "muafiyet" uygulamasının yürürlükteki Yönetmeliğe tekrar dercedilmesine yönelik davacı şirket tarafından yapılan 28/03/2018 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin, bu işlemin dayanağı olan anılan Kurul kararı ile bu karara istinaden 02/02/2018 tarih ve 30320 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan davanın açıldığı;

10/11/2008 tarih ve 27050 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim" başlıklı 17. maddesi, 05/12/2017 tarih ve 30261 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları İle Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 98. maddesi ile anılan Kanun'un "Telsiz ücretleri" başlıklı 46. maddesine eklenen 7. fıkra, 18/03/2011 tarih ve 27878 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin Geçici 2. maddesi,

anılan Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Muafiyet" başlıklı Geçici 1. maddesine yer verilerek;

Ortak anten sistem ve tesisleri kurulması da dâhil tesis paylaşımı ve ortak yerleşim ile ilgili usul ve esasların belirlenmesi, gerekli hâllerde uygulamayı teşvik amacıyla ortak anten sistem ve tesisleriyle ilgili olarak 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinde yer alan ücretlerden muafiyet uygulaması da dâhil olmak üzere gerekli iş ve işlemlerin yürütülmesinde davalı Kurumun yetkili olduğunun 5809 sayılı Kanun'un 17. maddesinde açıkça yer aldığı;

bu kapsamda 5809 sayılı Kanun'un 6., 17. ve 18. maddelerine dayanılarak 18/03/2011 tarih ve 27878 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesislerinin Tasarımı, Kurulumu ve Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin hazırlandığı, bu Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinde, Yönetmeliğin yayımlanmasını müteakip beş yıl içinde işletmecilere tesis paylaşımı yapması hâlinde telsiz ücreti muafiyetinin getirildiği; akabinde 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de Hücresel Sistem Anten Tesisleri ile Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin yayımlandığı,

bu Yönetmeliğin "Muafiyet" başlıklı Geçici 1. maddesinde, anten tesisi kurulumu için Kuruma müracaat tarihinde nüfusu 10.000 ve üzeri olan tüm yerleşim yerlerinde, 19/03/2016’dan 31/12/2023 tarihine kadar, işletmecinin/işletmecilerin bulunduğu herhangi bir emisyon noktasına yeni bir işletmecinin gelmesi ve söz konusu işletmecilerin paylaşım tiplerinden en az üç tanesini uygulaması durumunda, bahse konu anten tesisindeki hücresel sistemler için uygulama başlangıcını takip eden yıla ait telsiz kullanım ücreti alınmayacağı, kule tipi anten tesislerindeki muafiyet için Tip 2 paylaşımının yapılmasının zorunlu olduğu,

bu Yönetmeliğin yayımlanmasından önce, herhangi bir anten tesisinde paylaşım yapılmasından dolayı telsiz kullanım ücreti muafiyeti tanınmış hücresel sistemler de dâhil telsiz kullanım ücreti muafiyetinin her bir hücresel sistem için bir defaya mahsus uygulanacağı kuralına yer verildiği, böylece daha önceki Yönetmelik'te yer verilen muafiyet uygulamasına devam edildiği, paylaşımda bulunulan hücresel anten tesisleri için 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinin "2.

Telsiz Kullanma Ücretleri (her yıl için)" başlığı altında bulunan “b. Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında yer alan ücretler üzerinden işletmecilere 31/12/2023 tarihine kadar ücret muafiyetinin getirildiği;

Öte yandan, 05/12/2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7061 sayılı Kanun'un 98. maddesi ile 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesine eklenen 7. fıkrasında, Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmecilerin bu Kanun'a ekli ücret tarifesinin “1. Telsiz Ruhsatname Ücretleri” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemi” başlıklı bölümünün (1) numaralı ve “2. Telsiz Kullanma Ücretleri (her yıl için)” başlığı altında bulunan “b.

Karasal mobil (cellular) telsiz telefon sistemleri” başlıklı bölümünün (1) numaralı sıraları kapsamında ödenmesi gereken ücretler yerine, aylık net satışlarının yüzde beşini aylık dönemler itibarıyla hesaplamak suretiyle, ilgili olduğu ayı izleyen ayın son iş günü mesai bitimine kadar telsiz ücreti olarak Kuruma ödeyeceği kuralına yer verildiği,

bu kurala göre Kurum tarafından sayısı sınırlandırılarak ulusal çapta, kamuya açık mobil elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere imtiyaz sözleşmeleri ve/veya yetkilendirme belgelerine istinaden yetkilendirilen işletmecilere 5809 sayılı Kanun'a ekli ücret tarifesinde yer alan ücretten farklı bir yöntem getirildiği, bu işletmecilere kanal başına ücret tahakkuku yerine her ay için işletmecinin aylık net satış ücretinin %5'i oranında toplam telsiz ücreti hesaplanarak ödemesi yükümlülüğünün getirildiği,

bu nedenle kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden işletmecilerin aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesinin bu Yönetmelik'te yer alan telsiz kullanım ücreti muafiyeti hesaplama yönteminin uygulanmasını imkansız hâle getirdiği, bu kapsamda Geçici 1. maddenin kaldırıldığının anlaşıldığı;

Ayrıca, Dairelerinin 17/09/2018 tarihli ara kararı ile; dava konusu Kurul kararında yer verilen, Spektrum İzleme Dairesi Başkanlığının hazırladığı takrir ve eklerinin onaylı birer örneğinin istenilmesine, davalı idarece, 06/12/2016 tarih ve 29910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hücresel Sistem Anten Tesisleri İle Telsiz Erişim Şebekelerinin Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre, işletmecilerin teknik kısıtlar haricinde her bir baz istasyonuna paylaşım zorunluluğunun getirildiği ve tesis paylaşımının zorunlu olduğu bir durumda teşvik amaçlı işletmecilere muafiyet getirilmesinin gerekmediği belirtilmiş ise de,

anılan Yönetmelik uyarınca paylaşım zorunluluğunun devam etmekte olduğu ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrasındaki muafiyet uygulamaya ilişkin idarenin takdir yetkisinin devam ettiği dikkate alındığında, takdir yetkisinin muafiyet uygulanmasının kaldırılması yönünde kullanılmasının gerekçelerinin sorulmasına ve bu hususları tevsik edici tüm bilgi ve belgelerin onaylı birer örneğinin istenilmesine karar verildiği; ara karara verilen cevapta da, 7061 sayılı Kanun ile 5809 sayılı Kanun'un 46. maddesinin 7. fıkrasına eklenen kurala yer verilerek,

bundan sonra telsiz ücreti ile TRX sayıları arasında bir bağlantı kalmadığı, mobil işletmecilerin TRX kanal başına ücret yerine her ay aylık net satışlarının % 5'i oranında toplam "telsiz ücreti" ödeyeceği, bu yöntem ile yeni teknolojilerin devreye girmesiyle ücretlendirme hesabına esas olan kanal sayısı tespitinde yaşanabilecek güçlükler ve muhtemel ihtilafların giderildiği,

diğer taraftan, kanal sayısı hesabına dayalı TRX bazlı ücret hesabı yönteminden, mobil işletmecilerin aylık net satış miktarı üzerinden ücret hesaplaması yöntemine geçilmesiyle Yönetmelik'te yer alan telsiz kullanım ücreti muafiyet hesaplama yönteminin geçersiz ve uygulanamaz hâle gediği, bu kapsamda çelişkileri ortadan kaldırmak amacıyla Kurul kararının alındığı açıklamalarına yer verildiği;

Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; esasa etkili iddiaların göz ardı edilerek teknik bir konu üzerinde araştırma yapılmadan karar verildiği, gerekçeli karar hakkı ile silahların eşitliği, hukuki güvenlik ve haklı beklenti ilkelerinin ihlal edildiği, 5809 sayılı Kanun'da yapılan değişikliğin yalnızca telsiz ücretlerinin tahsili yöntemini değiştirdiği, söz konusu yöntem değişikliğinin muafiyet uygulaması ile bir ilgisinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.