Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1748 K.2021/1569

Dava konusu istem: 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesi ve aynı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne eklenen 48/A maddesinin 1. fıkrasında geçen "veya 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 195. maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak" ibaresinin iptaline karar verilmesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 7161 sayılı Kanun'la değişik 10.

maddesinde yer alan "Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir." cümlesinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/12/2020 tarih ve E:2019/3179, K:2020/3699 sayılı kararıyla;

Davacı tarafından öne sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi bulunmadığı ve davalı idarenin usule yönelik itirazlarının geçerli görülmediği belirtildikten sonra;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesi, 7161 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile değişik 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin gerekçesi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Şirketler topluluğu" başlığı altında yer alan 195. maddesinin 2. fıkrası, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler" başlıklı 48/A maddesine yer verilerek;

7161 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde yapılan değişiklikle, kanun koyucu tarafından tüzel kişiliği bulunan şirketlerin ortaklarına ait iş deneyim belgelerinin kullanılması yönünden ikili bir ayrıma gidilerek, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen belgeler ile Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelere ilişkin olarak farklı düzenlemelere yer verildiği;

Söz konusu değişiklikle, kanun koyucu tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç olmak üzere yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi konusunda Kuruma yetki verildiği;

Bu kapsamda, Kurum tarafından 13/06/2019 tarih ve 30800 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesiyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne 48/A maddesi ve aynı tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 7. maddesiyle de, Kamu İhale Genel Tebliği'ne 22/A maddesinin eklendiği; bu maddelerde, kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin, şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasların belirlendiği;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumu, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olmakla birlikte, kanun koyucu tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 7161 sayılı Kanun'la değişik 10. maddesiyle, kanun kapsamı dışındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgelerinin şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği,

davaya konu Yönetmelik ve Tebliğ kuralının ise, Kurum tarafından bu yetki çerçevesinde, söz konusu belgelerin 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinin 2. fıkrası uyarınca pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içerisinde kullanılabilmesinin, hakim şirketin bağlı şirketin belgesini kullanması hâlinde mümkün olması şartıyla sınırlandırılması suretiyle tesis edildiği anlaşıldığından, Yönetmelik kuralında Kanun’un lafzını ve amacını aşar bir yön bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 7161 sayılı Kanun'la değişik 10. maddesinde, şirketler topluluğu terimine atıf yapılması nedeniyle, iş bitirme belgelerinin 6102 sayılı Kanun'un 195. maddesinde tanımlanan bütün şirketler topluluğu ilişkileri içerisinde kullanılabilmesi gerektiği hâlde, Yönetmelik'te, sadece pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içerisinde kullanılabileceği belirtildiğinden, Yönetmelik maddesinde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmüş ise de, 4734 sayılı Kanun'un sistematiğinin pay çoğunluğu esası üzerine kurulduğu,

Kanun'da, yurt içinde veya Kanun kapsamındaki idarelere yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin deneyim sahibi tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde ve sermaye şirketlerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmasında hisse oranının esas alındığı dikkate alındığında, kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu içerisinde kullanılması yönündeki kuralın mevcut ihale düzenlemelerine de uygun olduğu;

Bu itibarla, 4734 saylı Kanun'un 10. ve 53. maddeleri çerçevesinde verilen yetkiye dayanılarak, Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgelerinin tüzel kişiler tarafından hangi şartlarda kullanılabileceğine ilişkin usul ve esasları belirleyen dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin üst hukuk normlarına aykırı olduğu, Kurumun düzenleme yetkisinin, kanunda tanımlanan terimlerin aksine bir düzenleme yapılmasına imkân sağlamadığı, şirketler topluluğu ilişkisi içinde olup, 4734 sayılı Kanun'a göre ihaleye katılabilecekken anılan Kanun'a aykırı Yönetmelik kuralı nedeniyle ihaleye teklif veremeyen çok sayıda isteklinin bulunduğu, isteklilerin ekonomik faaliyetlerinin engellendiği gibi ihalelerdeki eşit muamele ve rekabet ilkelerinin de zedelendiği,

şirketler topluluğunda sadece pay çoğunluğuna sahip şirketin kamu ihalelerine girme yetkisine sahip olacağına ilişkin düzenlemenin sürekli, soyut, nesnel, genel kişilik dışı düzenleme yapma yetkisine sahip Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu, iş deneyim belgelerinin şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Kuruma verilmesi yönündeki düzenlemenin Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olduğu ve söz konusu Kanun maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.