Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1836 K.2022/3463

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/02/2021 tarih ve E:2017/5464, K:2021/145 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacı hakkında, …Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararı ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacı hakkında terör örgütüne üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

Davacının kendi beyanları yönünden, üniversite döneminde örgüt evinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

HTS kayıtları yönünden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında işlem yapılan çok sayıda kişi ve örgüt ile irtibatı olan Kimse Yok Mu Derneği ile yaptığı görüşmeleri içerir HTS kayıtlarının davacı hakkında yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Diğer hususlar yönünden, davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair …Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararında, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılan aramalar sonucu ele geçirilen davacıya ait dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 07/06/2018 tarihli inceleme raporunda; cep telefonunda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunduğunun belirtildiği; bu tespitin, yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirilmesi neticesinde davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hangi fiillerin irtibat ve iltisak kavramlarına girdiği konusunda açıklık bulunmadığı, bu kavramların değerlendirilmesinin hâkimlere bırakıldığı, hâkimlerin bu değerlendirmeyi yaparken hak ve nesafet kurallarına uygun davranmaları gerektiği.

Daire kararında bu kavramlar kapsamına girecek herhangi bir fiiline değinilmediği; savcılık aşamasında verdiği ifadenin değerlendirildiği, 2001 yılında örgütün evlerinden ayrıldığı, 15 yıl sonra verdiği ifadenin aleyhine değerlendirilmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, bu tarihten sonra örgütle hiçbir ilgisinin olmadığı, o tarihlerde de maddi imkansızlıklar nedeniyle evlerinde kaldığı, üniversitenin 2. sınıfından sonra bu örgütle herhangi bir bağlantısının olmadığı.

2014 seçimleriyle ilgili ifadesinin yanlış anlaşıldığı, seçimlerde kanuni hakkını kullanarak Bakanlık listesine blok oy vermediği, blok oy kullanmanın yargı bağımsızlığını zedeleyeceğini düşündüğü, seçim sistemine yönelik eleştirilerinin doğal karşılanması gerektiği; bu örgütün üyesi olmadığı, bağlantısının, irtibat ve iltisakının bulunmadığı.

HTS analiz raporuna göre yoğunluklu görüşmelerinin aile üyeleriyle olduğu, diğer görüşmelerinin ise adliyede birlikte çalıştığı çalışma arkadaşları olduğu, bu kişilerin örgütle bağlantısının bulunup bulunmadığını bilmesinin mümkün olmadığı, böyle bir durum varsa dahi bunun kendisinin de bağlantısının olduğu anlamına gelmediği, bu durumun aleyhine değerlendirilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, Kimse Yok Mu Derneği ile yaptığı iddia olunan görüşmeye ilişkin hiçbir ayrıntı bulunmadığı, bu eksikliklere rağmen söz konusu kayıtların hükme esas alınmasının hukuka uygun olmadığı, bu Derneğin örgütle ilgisinin bulunduğunu bilmediği,

bilgisi ve rızası dışında telefonuna mesaj gönderilmiş olabileceği; telefonuna bilerek ve isteyerek örgüt liderine ait fotoğrafı yüklemediği, telefonundaki incelemenin silinmiş verileri de kapsadığı, bu fotoğrafın silinmiş veriler içinde olabileceği, bu resmin bir haber içeriğinden gelmiş de olabileceği, böyle bir inceleme yapılmadan sadece resmin karara esas alınmasının hukuka uygun olmadığı; hangi fiillerin anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin açıklanması gerektiği.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin cezai nitelikte hükümler içermesine rağmen geçmişe dönük uygulandığı; işlem öncesi savunmasının alınmadığı; işlemin şahsileştirilmediği ve işlemde şahsi kusur atfedilmediği, buna göre anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği; işlemle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği; darbe teşebbüsü öncesi ve sonrası kamu düzenini tehlikeye düşürecek herhangi bir fiilinin bulunmadığı, buna yönelik somut bir isnat da mevcut olmadığı, ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olması sebebiyle idari yönden verilen cezanın ölçülü olmadığı;

işlemle masumiyet hakkının ihlal edildiği; işlem öncesinde hakkında bir soruşturma yürütülmediği ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği. Daire kararında belirtilen gerekçelerin irtibat ve iltisak kapsamında değerlendirilemeyeceği; yapılan değerlendirmelerin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu.

Daire kararındaki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kendi durumuna uymadığı, Mahkeme tarafından benimsenen ve sadakat yükümlülüğüne aykırılık olarak kabul edilebilecek durumların işlemde mevcut olmadığı, sahip olduğu yargı yetkisini kullanarak herhangi bir suç işlemediği, görev yaparken herhangi bir talimat almadığı, nitekim hakkında hiçbir şikayet yapılmadığı; masumiyetinin, soruşturma neticesinde verilen karar ile sübut bulduğu; işlemin iptalinin hâkimlik teminatı gereği olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, ceza soruşturmasında terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava; davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin; Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; yukarıda tarih ve sayısı verilen davalı idare kararı ile yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin anılan Kurul tarafından …tarih ve …sayılı kararla reddedildiği ve davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı hakkında; …Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararı ile davacı hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üyelik suçlarından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan işbu davada ise;

davacının Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 18/07/2016 tarihli şüpheli ifade tutanağında yer alan kendi ifadeleri ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No:…, K:…sayılı kararında belirtilen davacı nezdinde yapılan aramada ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yaptırılan inceleme neticesinde incelenen cep telefonunda örgüt liderine ait fotoğrafın bulunması keyfiyetinin ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında işlem yapılan çok sayıda kişi ve örgüt ile irtibatı olan Kimse Yok Mu Derneği ile yaptığı görüşmeleri içerir HTS kayıtlarının davacının söz konusu terör örgütü ile irtibat ve

iltisakını gösteren kanıtlar olduğu kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu kararın verildiği anlaşılmaktadır.

Temyize konu …tarih ve E:…, K:…sayılı karara dercedilen davacının Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ifade tutanağında. "Lisede öğrencilik hayatım memleketim olan Ankara Beypazarı'nda geçti. Dershaneye sadece lise son sınıfta gittim. Gittiğim dershane Maltepe Dershanesidir. Sınavına girip derece yapıp indirim kazandığım için bu yönde bir tercihte bulundum. Daha sonra Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandım.

Devlet yurdu çıkmadığı için zor durumda kalarak dershanedeki öğretmenlerime bu konuyu sordum. Onların bana verdiği telefon numarası ile irtibata geçtim. Onun tavsiye ettiği gösterdiği evde kaldım. Bu ev Fethullah Gülen yapılanması ile ilgili bir evdi. Burada 1 yıl kaldıktan sonra üniversiteden arkadaşlarım ile herhangi bir yapı ile bağlantısı olmayan bir eve çıktık. Mezuniyet tarihine kadar bu evde kaldım.

Bundan sonra bu yapınrn hiçbir kurumunda kalmadım, Herhangi hir bağlantım olmadı. Zaten bunlar mesleğe kabulden önce olan kısa süreli hadiselerdir. Mesleğe alrnırken güvenlik soruşturmam yapılmıştır ve buna bağlı olarak mesleğe kabulüm gerçekleşmiştir. ... HSYK seçimleri ile ilgili olarak 2010 yılında hükümetin desteklediği listeye blok olarak oy verdim. 2014 seçimlerinde ise bu blok oylann yargıyı iktidann eline geçireceği fikri ile blok oy kullanmadım.

Sevdiğim kişilerin önerilerini değerlendirerek oy kullandım. Yani kanşıktı. Zaten HSYK'nın şuan iktidann elinde olduğunun en büyük kanıtı da burada olmamızdır. HSYK hakim ve savcı bağımsızlığının teminatı olmaktan çıkmıştır. Seçim süreçlerinde kimseye belli bir kişiye ya da listeye oy vermesi şeklinde tavsiyem ya da çalışmam olmamıştır. Seçim sürecinde herhangi bir izin ve rapor kullanmadım. Zira çalışma yapan kişiler bol bol izin ve rapor kullanmışlardır.

Şuan hakkımda soruşturma yapılmasının nedenini HSYK seçimlerinde blok olarak oy kullanmamam olduğunu düşünüyorum ve bu seçim sürecinde çıkan seçim sonuçlanna göre fişleme yapıldığını düşünüyorum. Bunun dışında soruşturma konusu olabilecek bir fiil ya da davranışım olduğunu düşünmüyorum..." şeklinde ifade verdiği görülmüştür.

Davacının yukarıya alınan ifadelerinden hareketle örgütle irtibatı ve iltisakı olduğu şeklinde değerlendirilebilecek örgütün istediği türden bir ilişkinin varlığını söyleyebilmek hukuken mümkün değildir.

Davacının, örgütün henüz terör örgütü olarak Milli Güvenlik Kurulu tarafından tanımlanmasından önce örgüte müzahir dershaneye eğitim amacıyla gitmiş olmasını, örgüte ait evlerde barınma amacıyla kalmış olmasını ancak olağan ve makul sosyal ilişkiler kapsamında değerlendirilebilecek ilişkiler boyutunda bir ilişki olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Davacıya ilişkin HTS kayıtlarının ise içeriği ve yoğunluğu gibi teknik veriler belli olmadığından, irtibat ve iltisakın varlığına ortaya koyan şüpheden uzak bir kanıt olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davacıya ait telefonda örgüt liderinin resmine rastlanması da; telefonların internet sitelerine erişiminde de kullanılan araçlar olması nedeniyle bir habere ait resmin telefonun belleğinde teknik olarak kendiliğinden kaydedilmesinin mümkün olması, söz konusu fotoğrafın davacının telefonunda nasıl kaydolduğu teknik olarak ortaya konulmadan irtibat ve iltisakın varlığına ortaya koyan şüpheden uzak bir kanıt olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Davacının (2014) HSYK seçimlerinde bağımsız adaylara oy vermiş olması da sosyal ilişkilerin olağan ve makul şartlarında oluşan meşru bir durum olarak değerlendirilmesi gereken bir durum olarak görülmektedir.

Buna göre, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak ilişkisi içinde olduğu somut ve ikna edici delillerle ortaya konulmadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu kararın bozulması yönünde karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.