Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1844 K.2022/1076

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 11/03/2021 tarih ve E:2017/662, K:2021/628 sayılı kararıyla;

Davacının Anayasa'ya aykırılık iddasının ciddi görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağından, davacının "… " ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, staj döneminde örgüt evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu kararların dayanağını teşkil eden 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasa'ya aykırı olduğu, anılan düzenlemenin olağanüstü hal ilanını gerektiren durumla ilgisinin bulunmadığı, ayrıca ölçülülük ilkesi ve masumiyet karinesi gibi Anayasa'nın ilgili düzenlemelerine de aykırı olduğu, bu nedenle anılan düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği;

meslekten çıkarma cezasının gerekçesi olarak gösterilen terör örgütü ile irtibat ve iltisak kavramının ceza ve disiplin mevzuatında tanımlanmadığı, hukuk sistemimize 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile girdiği, bu haliyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen suçun geçmişe yürütülerek, Anayasa'nın 15. ve 38. maddeleri ile AİHS'nin 7. maddesinin ihlal edildiği; gerek Anayasa'nın 129. maddesinin 2. fıkrası, gerekse 2802 sayılı Kanun'un 71. ve 73. maddelerine aykırı olacak şekilde şahısına savunma hakkı tanınmadan dava konusu kararların tesis edildiği;

meslekten çıkarılabilmesi için terör örgütleriyle irtibat ve iltisakının hangi tarihlerde, hangi yol ve yöntemlerle gerçekleştiğinin ve iddia olunan terör örgütünün hangi eylem ya da planına iştirak ettiğinin açıkça ortaya konulmasının gerektiği; dava konusu kararların dayanağını oluşturan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de özel bir soruşturma usulü öngörülmediğinden, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılmasının zorunluluk arz ettiği, oysa hakkında herhangi bir soruşturma yapılmadığı;

dava konusu kararlarda isnat edilen suçla ilgili kişiselleştirme yapılmaksızın, genel anlatımlarla 2847 hakim ve savcının meslekten çıkarılmasına karar verildiği, bu haliyle Anayasa, AİHS ve ilgili mevzuatın çiğnendiği.

AİHM'nin somut delil ve gerekçe olmadan kanun hükmünde yazan soyut ibarelerin kararda yer almasının gerekçeli karar hakkının temini açısından yeterli olmayacağı yönündeki içtihatlarına aykırı olarak, dava konusu kararlarda şahsı ile ilgili yeterli ve somut bir gerekçeye yer verilmediği; davalı idarece meslekten çıkarma cezasına dayanak olarak alınan sebep, olgu ve delillerin kararların alındığı tarihte var olmadığı, bu nedenle anılan kararın sebep unsuru yönünden sakat olduğu;

dava konusu meslekten çıkarma cezasının hakimlik teminatına sahip yargı mensupları açısından cezalandırma, korkutma ve sindirme yöntemine dönüştüğü, bu haliyle iptali istenen işlemlerde güdülen amacın hukuka uygun olmadığı; dava konusu kararlarda meslekten çıkarmanın geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir olduğunun belirtildiği, anılan kararların etkileri gözetildiğinde hukuki nitelendirmede hata yapıldığının kolaylıkla anlaşılacağı.

2802 sayılı Kanun'un 53. ve 69. maddeleri uyarınca, hakimlik ve savcılık mesleğinin suç nedeniyle sona erdirilebilmesi için, işlendiği ileri sürülen suçun kesinleşmesinin gerektiği, isnat edilen eylemler yönünden açılmış ceza davası dahi söz konusu olmadan tesis edilen dava konusu kararlarla şahsının suçlu ilan edildiği.

AİHM içtihatlarında, idari nitelikteki kurullarca tesis edilen iş ve işlemlerde adil yargılanma hakkına uyulması gerektiğine vurgu yapıldığı, bu açıdan somut olaya bakıldığında, iptali istenen kararların kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir merci tarafından alınmadığı, ayrıca savunma hakkı, çekişmeli yargı, silahların eşitliği ve masumiyet karinesi gibi adil yargılanma hakkının en temel ilkelerine riayet edilmediği, dolayısıyla, meslekten çıkarmaya yönelik dava konusu kararların iptali gerektiği;

ağır bir suçlama ile hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasının AİHS'nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı ilkesi ile de bağdaşmadığı, nitekim bu kararların aile fertleri üzerinde dahi etki doğurduğu, ayrıca dava konusu kararların, meslekten çıkarma cezasının sosyal çevre bilgileri, sosyal medya paylaşımları, mahallinde yapılan araştırmalar esas alınarak tesis edildiklerinin anlaşıldığı, soyut nitelikteki bu olguların AİHS'nin 8. maddesi ile Anayasa'nın 20. maddesine aykırı olduğu;

iptali istenen meslekten çıkarma kararlarında şahsına yükletilen suçlama ve bu suçlamaya dayanak olarak gösterilen emniyet raporları, sosyal medya paylaşımları ve mahallinde yapılan şahsi kanaatleri içeren araştırmaların, AİHM'ce Albayrak/Türkiye kararında delil olarak kabul edilmeyen olgular ile aynı olduğu, bu suretle meslekten çıkarma kararıyla fiil ve uygulamalarının değil, düşüncelerinin sorgulanarak hedef alındığı, dolayısyla dava konusu kararların AİHS'nin 9. maddesi ile Anayasa'nın 24. ve 25. maddelerine aykırı olduğu;

aynı şekilde iptali talep edilen kararların AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan ifade özgürlüğü ve ayrımcılık yasağı ile bağdaşmadığı.

Dairece davalı idarenin yerine geçilerek yargılama yapıldığı, dava konusu kararların sadece "sosyal çevre bilgileri"ne dayanılarak tesis edildiği açık olmasına rağmen, sonradan ortaya çıkan olguların aleyhine gerekçe olarak alındığı, ayrıca Dairece dava konusu meslekten çıkarma kararında dayanak olarak gösterilen "sosyal çevre bilgileri" yönünden gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, etkileri göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu kararların meslekten çıkarma niteliğinde olduğu, buna rağmen anılan kararlarla ilgili temyize konu Daire kararında olağanüstü tedbir değerlendirmesinin yapıldığı,

bu haliyle Daire kararının hatalı olduğu, hakkında soruşturma açılmaması ve 2802 sayılı Kanun'da öngörülen prosedürlerin uygulanmamasına rağmen, Dairece bu konuda gerekçelendirme yapılmadığı gibi, ceza verilmeden önce savunmasının alınmamasında hukuka aykırılık görülmediği, bu yönüyle temyize konu kararın hukuka ve usule aykırı olduğu.

ByLock veya herhangi bir benzeri programı kullanmadığı, bu programı kullandığına ilişkin tespitin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten 3,5 ay sonrasına ilişkin olduğu, dolayısıyla bu delile zaman itibarıyla dayanılamayacağı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatlarına göre, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içeren ByLock tespit değerlendirme tutanağı olmaksızın anılan programı kullandığının ileri sürülemeyeceği, bu programı kullanmadığını kanıtlayan uzman görüşünün dosyada mevcut olmasına rağmen, Dairece gerekli bilirkişi incelemesinin yapılmadığı;

şahsı ile ilgili ceza yargılaması neticesinde verilen mahkumiyet kararının henüz kesinleşmediği, kesinleşmeyen mahkumiyet kararına ve bu kararda yer alan delillere dayanılamayacağı; hakkındaki tanık beyanlarının zaman itibarıyla dava konusu kararların dayanağı olarak alınamayacağı, tanık anlatımlarının yer ve zaman belirtmeksizin, afaki beyanları içerdiği ve iftira niteliğinde olduğu, öte yandan aleyhine beyanda bulunan tanıkların, tutukluluktan kurtulma ve mesleğe dönme saikleriyle iradeleri fesada uğratılan kişiler olduğu,

bu haliyle tanık anlatımlarına dayanılamayacağı, ayrıca, tanık beyanlarının 17/25 Aralık 2013 tarihinden önceki dönemlere ilişkin olduğu; dava konusu kararların tesisinden çok sonra yargılama safhasında sunulan YARSAV üyeliğine yönelik tutanağın delil olarak alındığı, bahsi geçen Derneğe 2010 yılında üye olanların bir kısmının terör örgütüyle iltisaklı olduğu, bir kısmının ise iltisaklı olmadığı sonucuna hangi bilgi ve belge dikkate alınarak ulaşıldığının ortaya konulmadığı, öte yandan anılan Derneğe özgür iradesi ile Anayasa ve AİHS'nin tanıdığı hakları kullanarak üye olduğu,

hukukun kendisine tanıdığı bu hakkın kullanılmasının meslekten çıkarma cezasına dayanak olarak alınamayacağı.

Dairece yapılan yargılamada, adil yargılanma hakkının ve bu hakkın alt unsurlarını oluşturan temel prensiplerin ihlal edildiği, görevden uzaklaştırma tedbirine başvurulmaksızın, doğrudan doğruya meslekten çıkarılmış olduğu gözetildiğinde, özel hayata saygı hakkına ölçüsüz müdahale edildiğinin kolaylıkla anlaşılacağı, hakkında tesis edilen meslekten çıkarma kararının olağanüstü hale sebebiyet veren şiddet olaylarıyla ilgili olmadığı, dolayısıyla dava konusu kararın AİHS'nin 15. maddesi ile bağdaşmadığı, ayrıca bu kararlarla mülkiyet hakkının ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.