Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1993 K.2021/3230

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 09/02/2021 tarih ve E:2017/4153, K:2021/180 sayılı kararıyla;

Davacının, 667 sayılı KHK (6749 sayılı Kanun) ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden işin esasına geçilerek; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenmiş "ByLock Tespit Tutanağı"nda, davacının eşinin 129.862 satırlık ByLock abone listesinin 5658. satırında kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin … , tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının … olduğunun belirtildiği; davacının, eşi adına kayıtlı olan Bylock kullanıldığı tespit edilen telefon numarasını Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 04/08/2015 tarihli yıllık izin talep dilekçesinde kendi kullandığı cep telefonu olarak bildirdiği, yine.

Ağır Ceza Mahkemesince alınan 21/09/2017 tarihli savunmasında söz konusu telefon hattını fiilen kendisinin kullandığını beyan ettiğinin görüldüğü; davacının yargılandığı.

Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ile 15/08/2014-12/02/2015 tarihleri arasında 6630 kez … -… numaralı Bylock server'ına bağlanıldığı ilk bağlantının Pendik/İSTANBUL baz istasyonundan, son bağlantının Ereğli/KONYA baz istasyonundan olduğu, arayan, sms, gprs bağlantı baz istasyonlarının da uyumlu olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; netice itibarıyla davacı tarafından. GSM numarasından,.

IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik yukarıda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer hususlar (KHK ile kapatılan Dernek Üyeliği) yönünden, davacının, FETÖ'ye irtibatı ve iltisakı bulunduğu gerekçesiyle 677 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile kapatılmış olan Turgut Özal Düşünce ve Hamle Derneğinin üyesi ve denetim kurulu asil üyesi olmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 17/07/2020 tarihli dilekçesinde dava konusu kararlar nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Danıştay Savcısı düşüncesi hükme esas alınmış iken bu düşünceye cevaplarına kararda yer verilmediği, kararda, kendisiyle ve somut olayla doğrudan ilgisi olmayan genel açıklama ve gerekçeye yer verildiği; davanın acele işlerden olduğu hâlde, temyize konu kararın yaklaşık 4 yıl süren yargılama sonucu verildiği.

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 07/12/1989 tarih ve E:1988/6, K:1989/4 sayılı kararında sıkıyönetim ve/veya OHAL döneminde kamu personelinin görevine son verilmesinin, sıkıyönetim ve/veya OHAL dönemiyle sınırlı olabileceği, OHAL dönemini aşan, geçici olmayan/sürekli şekilde tesis edilmiş bir işlem tesis edilemeyeceğine hükmedildiği, bağlayıcılığı nedeniyle bu karar doğrultusunda yargılamanın yapılması gerektiği; işlemde, 2847 hâkim ve savcı yönünden ortak ve genel açıklamalara yer verilerek hiçbir kişiselleştirme yapılmadığı, Dairece işlem tarihi itibarıyla hukukilik değerlendirmesinin yapılmadığı,

bunun yerine sonradan ortaya konulan delillere dayanılarak karar verildiği; dava konusu işlemin savunması alınmadan tesis edildiği; masumiyet ilkesinin ihlal edildiği, OHAL KHK'sına dayanılarak müvekkilin meslekten çıkarılmasına ilişkin uygulanan tedbirde, FETÖ/PDY üyeliği suçunun isnat edildiği, ancak temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla hakkında açılmış olan ceza davasında, suçlu olduğuna dair verilmiş ve kesinleşmiş bir kararın bulunmadığı;

kabul etmemekle birlikte isnat edilen eylemlerin gerçekleştirildiği tarihte, üyesi, irtibatlı ve iltisaklı olduğu kabul edilen örgütün, daha sonra silahlı terör örgütüne dönüşebileceğinin öngörebilmesinin mümkün olmadığından ceza verilemeyeceği.

Dairenin, ceza mahkemesi kararına konu olan iddiaların sübutu yönünden, ceza mahkemesi yerine geçerek inceleme ve değerlendirme yaparak maddi vaka incelemesi yaptığı; istihbari faaliyet kapsamında elde edilen ByLock verilerinin adli delil olarak kullanılması mümkün olmadığından karara dayanak alınamayacağı.

ByLock kullandığı hususunun teknik verilerle ortaya konulmadığı, belirtilen ByLock hesabının kendisine ait olmadığı, tespit ve değerlendirme tutanağının hükme esas alınabilecek mahiyette bir delil olmadığı, mesaj dökümlerinin dosya kapsamında bulunmadığı.

2012 yılından önce avukatlık mesleği yapmakta olduğu için farklı bankalarda ve Bank Asya'da hesabı olmasının normal olduğu, hesabın açıldığı ve kapandığı tarihler ve hesap hareketlerine bakıldığında, örgütün talimat ve amaçları doğrultusunda bir harekette bulunmadığının anlaşılacağı, bu bilgilerin aleyhine değil aksine lehine değerlendirilmesi gereken hususları içerdiği.

Turgut Özal Düşünce ve Hamle Derneği üyeliğinden 2009 yılında ayrıldığı, dernek faaliyetlerine katılmadığı, bu derneğin hain darbe girişiminden yaklaşık 1 yıl önce mahkeme kararı ile feshedildiği; hükme esas alınan tek tanık beyanının çelişik ve gerçek dışı olduğu, bu kişinin beyanlarına itibar edilemeyeceğinin daha önce yargısal kararlarla belirlendiği, bu kişinin tahliyesi sonrasında yurt dışına kaçtığı, sosyal medya hesabından işkence altında gerçek dışı beyanlarda bulunduğunu belirttiği dikkate alındığında beyanlarının cezalandırmaya esas alınamayacağı.

Daire kararında, hangi somut fiilinin/eyleminin, hâkimlik görevi esnasında ve göreviyle ilgili olarak tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine aykırılık teşkil ettiğine dair hiçbir somut bilgi, belge, veri ve açıklamaya yer verilmediği hâlde demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığının belirtilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.