Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1994 K.2022/3459

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ...tarih ve ...sayılı kararının iptali; bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı sosyal ve özlük haklarının iadesi, maaş ve tüm parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2020 tarih ve E:2017/3817, K:2020/4515 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraatine karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan beraat kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Bununla birlikte, davacının terör örgütüne üye olma suçundan beraat etmiş olmasının, FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir değerlendirme yapılmasına hukuki engel oluşturmayacağı gibi Daireleri tarafından yapılacak idari yargılama yönünden bağlayıcılığının da bulunmadığı,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından 0505...00 GSM numarasından, ...IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemlerle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı sosyal ve özlük haklarının iadesine, maaş ve tüm parasal haklarının faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemin disiplin cezası niteliğinde olması sebebiyle soruşturma yapılması ve savunma alınması gerektiği; tanık beyanının işlemden ve davanın açılmasından sonraki bir tarihte olması sebebiyle hükme esas alınamayacağı; ceza yargılamasında verilen beraat kararının dikkate alınmamasının masumiyet karinesini ihlal ettiği; ayrıntılı ByLock tutanağı bulunmadığı, konuyla ilgili olarak bilişim uzmanından alınan raporun dosyaya sunulduğu; hükme esas alınan raporun gerçeği yansıtmadığı, bu delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği, konuyla ilgili bilirkişi raporu alınmadan karar verilmesinin hukuka uygun olmadığı.

Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen bilgilerin mahkemelerce kullanılamayacağı, konuyla ilgili emsal kararlar bulunduğu, bu kurum tarafından gönderilen bilgilerin mutlak doğru kabul edilemeyeceği.

ByLock ile ilgili hukuki ve teknik taleplerine yönelik araştırma yapılmadığı; bu programın münhasıran örgüt üyelerince kullanıldığının açık olmadığı, bu hususta silahların eşitliği ilkesine uygun olarak delillere erişim hakkı tanınması gerektiği; tanık beyanının gerçeği yansıtmadığı, somut görgüye dayanmadığı ve soyut olduğu, beyanları kabul etmediği; hayatının hiçbir aşamasında bu örgütle ilgili yurt, dershane, ev gibi bir yerde kalmadığı; üniversite eğitimi esnasında Devlet yurdunda kaldığı, daha sonra da halen görevde olan yargı mensubu bir arkadaşıyla birlikte ev tuttuğu; tanığın da aynı suçlamayla ceza soruşturması altında olduğu,

ifadesinin özgür iradesine dayanmadığı; tanığın ceza muhakemesi usulüne uygun dinlenmediği; beyanlarının hükme esas alınamayacağı.

ByLock delilinin elde ediliş şekli itibarıyla kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği; disiplin hukuku bakımından değerlendirme yapılması gerektiği; kendisine isnat edilen fiillerde ve darbe teşebbüsünde hiçbir dahlinin olmadığı; birçok hâkim ve savcıya toplu olarak aynı isnatların yöneltilmesinin suçta ve cezada şahsilik ilkesini ihlal ettiği; davaya konu idari işlemin tüm unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu; idarece, isnad edilen fiillere yönelik somut delil sunulmaksızın, soruşturma dahi yapılmaksızın işlem tesis edildiği; söz konusu örgütle hiçbir bağının bulunmadığı;

başarılı bir meslek hayatı bulunduğu halde, hiçbir delil ortaya konmadan varsayıma dayalı olarak meslekten çıkarıldığı, kamu yararı ve hizmet gereklerinin dikkate alınmadığı; gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği, kararda belirtilen kişi ve olaylarla kendisi arasında nasıl bir bağlantı olduğunun açıklanmadığı.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğünden önceki olaylara uygulanarak kanunların geçmişe yürümeyeceğine yönelik ilkenin ihlal edildiği, işlemin sonuçlarının da olağanüstü hal dönemi sonrasını etkilediği; hâkimlik teminatına ve belirlilik ilkesine aykırı olarak sonra yürürlüğe giren düzenlemeyle ihraç edildiği; işlemin ölçüsüz olduğu, demokratik toplum düzenine aykırı bulunduğu; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği; hakkaniyete uygun ve adil bir yargılama gerçekleştirilmediği; tanık beyanlarının kendisinin de bulunduğu bir duruşmada alınmadığı ve kendisiyle ilgisi olmayan başka bir soruşturmada alındığı,

bu ifadelerin dosyada olup olmadığını bilmediği ve kendisine bildirilmediği; suç ve ceza içeren kanunların geçmişe dönük uygulandığı; özel hayata saygı hakkının ihlal edilerek çevresinde terörist olarak algılanmasına neden olacak şekilde muameleye tabi tutulduğu ve olağan iş, ilişki ve arkadaşlık kuramamasına sebep olunduğu, bu durumun masumiyet karinesine aykırı olduğu ve ölçülü olmadığı; kişisel verilerinin kanun dışı bir şekilde ele geçirildiği; hiçbir şiddet olayına karışmadığı; işlemin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir tedbir olmayıp tasfiye amacı taşıdığı;

ömür boyu kamu hizmetinden yasaklanmasının ölçülü olmadığı ve objektif bir gerekçesinin bulunmadığı; mülkiyet hakkının ihlal edildiği ve bu müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olmadığı; eğitim hakkının çiğnendiği.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ndeki minimum güvenceler bahane edilerek iç hukuktaki daha koruyucu garantilerin aşağı çekilemeyeceği; kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağı; dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılmasının zorunlu olduğu ve ceza yargılamasının neticesinin beklenilmesi gerektiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının ceza yargılaması sonucunda ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatine ilişkin karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile esastan reddedildiği; bu karara karşı yapılan temyiz incelemesinin devam ettiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davalı idarece, temyizen bakılmakta olan dosyada, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğuna ilişkin yeterli delil sunulmadığı, sunulan delillerin ise davacının iltisakı veya irtibatını ortaya koyacak yeterlilikte ve nitelikte olmadığı, bu nedenle, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle tesis edilen dava konusu kararda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından,

aksi değerlendirmeyle verilen Daire kararında hukuki isabet görülmemiş olup, davacının temyiz isteminin kabulü ve Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.