Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2061 K.2022/1064

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/03/2021 tarih ve E:2017/2097, K:2021/794 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının yerinde görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir okula gittiğine, sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, Bylock kullandığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyizen görülen davada makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye dayanılarak tesis edilen kararlar nedeniyle bir daha kamu görevinde bulunamayacağı gibi, birçok Anayasal haklarından mahrum bırakıldığı, bu nedenle "ceza" niteliğinde bulunan dava konusu kararlarda ceza hukukuna ilişkin ilkelerin gözetilmesinin zorunluluk arz ettiği, AİHM'nin yerleşik içtihatlarının da bu yönde olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/06/2008 tarihli kararıyla, irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen yapının terör örgütü olmadığına karar verildiği,

bu tarihten sonra en erken Milli Güvenlik Kurulunun 26/05/2016 tarihli kararında anılan yapının terör örgütü olduğunun Devlet yetkililerince ilan ediliği, dolayısıyla, bahse konu yapının yasal bir oluşum kabul edildiği döneme ilişkin icra edilmiş olan faaliyetlerin, terör örgütü ilanından sonraki terör suçlamalarına dayanak yapılmayacağı, aksi yöndeki kabulün hukuk devleti, aynı fiilden iki kez yargılama olmaz (non bis in idem), suç ve cezaların geçmişe yürütülemezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu çerçevede, söz konusu yapının terör örgütü olarak kabul edilmediği dönemdeki olgu, eylem,

faaliyet ve işlemlerin temyize konu kararda gerekçe olarak gösterilmesinin hukuka uygun olmadığı; henüz hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadan suçlu gibi kabul edilerek tesis edilen dava konusu kararlar ve bu kararlara karşı açılan davada Danıştay savcısınca dosyaya sunulan düşüncede masumiyet karinesinden yararlanma hakkının ihlal edildiği,

öte yandan iptali istenen kararlarda gerekçe olarak sunulan "mahallinde yapılan araştırmalar", "sosyal çevre bilgisi" gibi olgulara dayanılarak AİHS'nin 8. maddesinde hükme bağlanan özel hayatın gizliliği hakkının, yine "sosyal medya paylaşımları" olgusuna dayanılarak AİHS'nin 10. maddesinin çiğnendiği; somut olayda, Danıştay savcısı düşüncesinde belirtildiğinin aksine, meslek hayatı boyunca bağımsız ve tarafsızlık ilkelerine aykırı davrandığını ortaya koyan tek bir somut bulgunun dahi bulunmadığı.

Dairece, dava konusu kararların tesis edildiği dönemde mevcut olmayan delillere dayanılarak davanın reddedildiği, dava konusu kararların tesis edildikleri tarihte hakkında herhangi bir delil, ihbar veya soruşturmanın bulunmadığı; dava konusu kararların dayanağını teşkil eden 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemelerin muğlak ve keyfi uygulamalara sebebiyet verecek nitelikte olduğu, bu yönüyle anılan düzenlemelerin öngörülebilirlik ilkesi ile bağdaşmadığı, kaldı ki, anılan hükümlerde, daha önceden düzenlenmemiş olan terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olma fiilinin yaptırıma tabi kılındığı,

böylece hem suç ve cezaların kanuniliği hem de suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği, bu nedenle Kanun Hükmünde Kararname'nin anılan düzenlemelerine dayanılarak tesis edilen kararların iptalinin gerektiği; hakkındaki meslekten çıkarma kararının 15 Temmuz darbe girişimi üzerine alındığı,

bu nedenle, somut yargılama açısından söz konusu darbe girişiminin kimler tarafından organize edildiğinin ortaya konulmasının önem arz ettiği, aradan geçen sürede bahse konu darbe girişiminin kimler tarafından yapıldığının net bir şekilde ortaya konulmamış olmasına rağmen, Dairece bu girişimin iltisaklı ve irtibatlı olduğu iddia edilen yapı tarafından gerçekleştirildiğinin kabul edildiği, bu kabule dayanılarak davanın reddedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı.

Anayasa'nın 15. ve 121. maddeleri ile AİHS'nin 15. maddesi uyarınca, olağanüstü hallerde çıkartılan Kanun Hükmünde Kararnamelerde, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde, olağanüstü hale neden olan konularla ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı tedbirler alınabileceği, resmi olarak 18/07/2018 tarihinde olağanüstü hale son verildiğinden, dava konusu kararların dayanağını teşkil eden 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. madesi ile bu maddeyi onayan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin geçerliliğini yitirdiği, bu haliyle, dayanaksız kalan dava konusu kararların da iptalinin gerektiği;

temyize konu Daire kararında atıfta bulunulan kararın şahsı ile ilgili olmayan, tarafsız ve bağımsız olma vasfını yitirmiş mercilerce verilen ve kesinleşmemiş kararlar olduğu, bu kararlarda yer alan iddiaların şahsı ile ilişkilendirilmesinin hukuken kabul edilemez olduğu; temyize konu Daire kararında irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen örgüt ile ilgili değerlendirmelerin hukuki olmaktan ziyade siyasi saiklerle yapıldığı, Daire kararında Anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü yitirdiği gerekçesine dayanıldığı, dava konusu kararın gerekçesinde yer almayan bu hususun gerçeklikle bağdaşmadığı.

ByLock uygulamasını kullanmadığı, ByLock uygulamasının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanıldığı iddiasının temelsiz olduğu, hakkında bir kaç saniyelik CGNAT raporu dışında tanzim edilen herhangi bir değerlendirme ve tespit tutanağının bulunmadığı, 2937 ve 5271 sayılı Kanunlara aykırı bir biçimde elde edilen ByLock deliline Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası uyarınca dayanılamayacağı, ByLock deliline ilişkin veri ve dijital materyallerin, 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinin 4. fıkrasının amir hükmüne rağmen, ceza yargılaması da dahil olmak üzere kendisi ile paylaşılmadığı,

bu haliyle anılan delil yönünden çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerinin ihlal edildiği, ByLock delilinin idari makamlarca elde edilip, mahkemelere sunulduğu, ilgili mahkemelerce de ayrıca bir denetim yapılmaksızın delil olarak kabul edildiği, bu nedenle anılan delilin bağımsızlığından söz edilemeyeceği, ByLock'un örgüt üyeliğine delil teşkil ettiğine ilişkin Yargıtay kararlarının hükme esas alınamayacağı, Birleşmiş Milletler Tutuklamalar Çalışma Grubu ile İnsan Hakları Komitesinin, ByLock verilerinin örgüt üyeliği konusunda delil niteliğinde kabul edilemeyeceğine yönelik kararlarının bulunduğu;

aleyhine beyanda bulunan tanıkların ağır hapis tehdidi altında kalıp, özgür iradeleri sakatlanan kişiler olduğu, bu nedenle bahse konu tanık beyanlarının delil olarak kullanılamayacağı, hükme esas alınan tanıkların ifadelerini kendisinin de katıldığı kamuya açık duruşmada tekrarlamadıkları, öte yandan, bu ifadelerde kendisine isnat edilen fiillerin, irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen örgütün terör örgütü ilan edilmesinden önceki dönemlere yönelik olduğu, ayrıca okuldan mezun olma, yurtta kalma gibi yasal faaliyetlerin meslekten çıkarma kararına gerekçe olarak alınamayacağı;

temyize konu Daire kararında hükme esas alınan mahkumiyet kararının iptali istenen kararların tesis edildiği tarihte mevcut olmadığı, hakkında tesis edilen meslekten çıkarma kararının ağırlığı dikkate alındığında ceza hukukuna ait bir yaptırım niteliğinde olduğu, bu çerçevede terör örgütü üyeliği iddiasıyla hem hapis cezasına çarptırılıp, hem de bir daha kamu görevine alınmamak üzere meslekten ihraç edildiği gözetildiğinde, aynı fiilden dolayı bir kimsenin iki kez cezalandırılmayacağı ilkesinin ihlal edildiği,

dava konusu kararlarla gerçekleştirilen müdahalenin ölçülülük, milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklere uyma ve çekirdek haklara müdahalede bulunmama gibi ilkelere uygun olmadığı; dava konusu kararların savunma hakkı tanınmadan tesis edildiği; dava konusu kararlarla suç ve cezaların şahsiliği, kanunsuz suç ve ceza olmaz, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, masumiyet karinesi gibi ilkelerin yanında adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, ayrıca bu kararla özel hayata ve aile hayatına saygı, eğitim ve mülkiyet haklarının çiğnendiği,

davaya bakan Dairenin, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme niteliğinden yoksun olduğu, Dairece gerekçeli karar hakkına ve çekişmeli yargılama ile silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.