Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/221 K.2021/1562

Dava konusu istem: 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibarelerinin ve 11. maddesinin 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesi ile 20. maddesinin 4. fıkrasının "Bakanlık idari para cezası uygulama yetkisini merkezde İç Ticaret Genel Müdürlüğüne, taşrada İl Müdürlüğüne devredebilir." hükmünde yer verilen "merkezde" ve "taşrada il müdürlüğüne" ibarelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2016/1921, K:2020/3037 sayılı kararıyla;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 302., 303., 341. ve 346. maddeleri ile 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 1., 4. ve 20. maddeleri, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 1., 3. ve 11. maddeleri, 29/01/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un 3, 5, 10, 11, 12,

16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ve 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin 1., 2., 7. ve 9. fıkralarına yer verilerek;

30/12/2016 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin Ek-1 düzenlemesinin yürürlükten kaldırıldığı, anılan Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarında değişiklik yapıldığı;

26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin "Denetim ve ceza hükümleri başlıklı 20. maddesinde, 17/07/2020 tarihli Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişiklik yapıldığı, "Bu yönetmeliğe aykırı hareket edenler hakkında Kanunun 18. maddesinde öngörülen idari para cezalarını uygulama yetkisi bakanlığa aittir. Bakanlık İdari para cezası uygulama yetkisini, il müdürlüklerine devredebilir" düzenlemesinin getirildiği, Bakanlığın ceza uygulama yetkisinin il müdürlüğüne devredilebileceğine ilişkin düzenlemenin devam ettirildiği;

Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesi yönünden; 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasının yeniden, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının ise kısmen yeniden düzenlendiği; yapılan değişikliğe bakıldığında; 1. fıkrada, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden hesaplamayı öngören Ek-1'deki usul ve esaslar ile bu Ek-1'e yapılan atıfların kaldırıldığı; diğer fıkralardaki düzenlemelerin geçerliliğini koruduğu; davacı tarafından, 30/12/2016 tarihinde yapılan değişikliğin iptali için, Dairelerinin E:2017/325 esasına kayıtlı dava açıldığı;

Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine tabi olan devlet olduğu; böyle bir düzenin kurulmasının, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklı olduğu;

Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerektiği; hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerektiği;

Hukuk devletinin temel ilkelerinden birinin de belirlilik ilkesi olduğu, ancak bu ilkenin bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmediği,

Yasa koyucunun, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Ortak kullanım alanları" başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koyduğu ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği;

Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasındaki, "Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir.

Bu raporda; bu Yönetmelik ekindeki usul ve esaslara göre her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir.

Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir." düzenlemesinde yer alan ve üç yerde geçen ortak kullanım alanı geliri ibarelerinin iptalinin istenildiği; fıkra metni bir bütün olarak incelendiğinde, dayanağı Kanun'a, diğer yasal düzenlemelere aykırılık bulunmadığı, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu;

Yönetmeliğin 11. maddesinin dava konusu 8. fıkrasında yer alan, "Ortak gider katılım payları tahsilat amacı dışında kullanılamaz.

Ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır." düzenlemesinin, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, parekende işletmelerin ortak alanlara ilişkin giderlere katılımına ilişkin düzenlemede, aynı alandan sağlanan gelirin gider için kullanılacağına değinilmesinin kanuna aykırı olmadığı,

giderleri perakende işletmeler tarafından karşılanan ortak kullanım alanından elde edilen gelirin, sadece alışveriş merkezi malik veya maliklerine ait olmasının hukukun genel ilkeleri ve yasal düzenlemeler ile bağdaşmayacağı, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu, dolayısı ile elde edilen gelirden ortak giderlerin karşılanmasının adil olduğu, malikin mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmediği sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesi ile çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulmasının ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı;

Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrası yönünden. "Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde öngörülen idari para cezalarını Bakanlık, diğer bentlerinde öngörülenleri ise Bakanlığın talebi üzerine yetkili idareler uygulamaya yetkilidir.

Bakanlık idari para cezası uygulama yetkisini, merkezde İç Ticaret Genel Müdürlüğüne, taşrada il müdürlüğüne devredebilir" şeklindeki düzenlemenin 11/07/2020 tarih ve 31188 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değiştirildiği, "Bu yönetmeliğe aykırı hareket edenler hakkında Kanunun 18. maddesinde öngörülen idari para cezalarını uygulama yetkisi bakanlığa aittir.

Bakanlık İdari para cezası uygulama yetkisini, il müdürlüklerine devredebilir" düzenlemesinin getirildiği, iptali istenen "merkezde" ibaresinin çıkarıldığı, bu ibare yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığı, il müdürlüğüne devredilebileceğine ilişkin düzenlemenin ise devam ettiği;

Bu düzenlemenin dayanağını teşkil eden 6585 sayılı Kanun'un "Denetim" başlıklı 17. maddesinde “(1) Bakanlık, bu Kanunun uygulanması, uygulamada çıkan sorunlar ve şikâyetlerle ilgili olarak perakende işletmeler nezdinde denetim yapmaya yetkilidir. (2) Yetkili idareler, yetki alanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, doğrudan veya Bakanlığın talebi üzerine, bu Kanun hükümleri çerçevesinde perakende işletmeler nezdinde ön inceleme mahiyetinde olmak üzere gerekli denetim ve uygulamaları yapmak ve önlemleri almakla görevli ve yetkilidir. (3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesi yapılarak, Bakanlık dışındaki yetkili idarelerin ancak ön inceleme mahiyetinde denetim ve işlem yapabileceğinin kurala bağlandığı;

"Ceza Hükümleri" başlıklı ve Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlükte olan 18. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Birinci fıkranın (h) bendinde öngörülen idari para cezalarını Bakanlık, diğer idari para cezalarını ise doğrudan veya Bakanlığın talebi üzerine yetkili idareler uygulamaya yetkilidir. İdari para cezası uygulama yetkisi Bakanlıkta İç Ticaret Genel Müdürlüğüne devredilebilir.” hükmü ve “madde ile, cezai yaptırıma bağlanmış eylemler ile bu eylemlere verilecek cezalar ve cezaları vermeye yetkili makamlar düzenlenmiştir.” yönündeki madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, yetki devrinin açıkça ve sadece İç Ticaret Genel Müdürlüğüne yapılabileceğinin anlaşıldığı;

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Bakanlık İdari para cezası uygulama yetkisini, il müdürlüklerine devredebilir" düzenlemesinde, Kanun'a ve hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle;

Yönetmeliğin dava konusu 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibareleri ile 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesi yönünden davanın reddine, Yönetmeliğin dava konusu 20. maddenin 4. fıkrasında yer alan "merkezde" ibaresi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, aynı fıkrada yer alan " il müdürlüğüne" ibaresinin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinin üst hukuk normlarına aykırılık taşıdığı, 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan ve üç ayrı yerde geçen "ortak kullanım alanı geliri" ibareleri ile 8. fıkrasında yer alan "ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ortak giderlerin karşılanmasında kullanılır" cümlesi yönünden Dairece yüzeysel bir inceleme yapıldığı, Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının tamamı yönünden iptal kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, Daire kararının iptale yönelik kısmına dayanak olarak gösterilen 6585 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 4. fıkrasının 16/04/2020 tarihinde değiştirildiği ve Bakanlığa ait idari para cezası uygulama yetkisinin taşra birimlerine devredilebileceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesinin 4. fıkrasının tamamı yönünden ret kararı verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın davanın reddine ve karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısımlarının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.