Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/228 K.2022/40

2-... Kurumu VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İlaç Dağıtım Merkezi Ecza Deposu Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 25/06/2020 tarih ve E:2019/7023, K:2020/2306 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 18/01/2016 tarih ve 29597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 11. maddesi ile değiştirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.3 numaralı maddesinin 4. fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 25/06/2020 tarih ve E:2019/7023, K:2020/2306 sayılı kararıyla;

Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş;

Anayasa'nın 2., 5., 17., 56., 60. ve 65. maddeleri; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1., 63., 72. maddeleri ile 5502 sayılı, dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla, Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun, yine aynı tarihte yürürlükte olan 1., 3. ve 41. maddelerinde yer alan hükümlere yer verilerek;

Mevzuat uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumunca sağlık yardımları karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esasların belirtildiği Sağlık Uygulama Tebliğlerinin yayımlandığı;

24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 'Yurt dışından ilaç getirilmesi' başlıklı 4.3. maddesinin 1. fıkrasına göre, Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılan kişiler için gerekli görülen ve yurt içinden sağlanması mümkün olmayan ilaçların, yurt içinde bulunmadığı ve kullanılmasının zorunlu olduğu Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanarak ilaç teminine izin verildiği takdirde yurt dışından temininin mümkün olduğu, bu amaçla, Türk Eczacıları Birliği (TEB) ile Kurum arasında protokolün yürürlükte olduğu,

mevzuat değişikliği yapılarak Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş diğer taraflarla da protokol yapılabileceği, aynı maddenin 2. fıkrasına göre, Sağlık Bakanlığınca, yurt dışından getirtilebilecek ilaç listesinin yayımlanması halinde listede yer alacak ilaçlar için ayrıca onay aranmayacağının düzenlendiği;

Anılan maddenin 3. fıkrasında, yurt dışından temini halinde bedeli ödenecek olan ilaçların “Yurt Dışı İlaç Fiyat Listesi” nde (EK-4/C) belirtilmiş olduğu, bu listede yer almayan ilaçların bedellerinin Kurumca ödenmeyeceği, bu listenin de Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanacağının belirtildiği;

Dava konusu Tebliğ'in 11. maddesi ile değiştirilen Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 4.3 numaralı maddesinin 4. fıkrasında ise, "EK-4/C Listesinde yer alan ilaçların kişilerin kendi imkânları ile (yurt dışından veya yurt içinden) temini halinde, ilaç bedelleri Kurumca belirlenen mevzuat kapsamında hak sahibi adına banka aracılığıyla ödenir.

Bu şekilde ödemesi yapılacak ilacın bedeli, farklı finansal modeller kapsamında değerlendirilen ilaçlar dahil olmak üzere, aynı ilacın Kuruma mal oluş bedelinden fazla olamaz.

Farklı finansal modeller kapsamında değerlendirilen ve Kurumun internet sayfasında kamu baz fiyatları (ilacın 11/12/2015 tarihli ve 29559 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğde yer alan güncel referans ülkelerdeki veya bu referans ülkelerde ruhsatlı olmaması halinde ruhsatlı olduğu Avrupa ülkelerindeki en düşük depocuya satış fiyatından yüksek olmamak koşulu ile farklı finansal model sözleşmeleri kapsamında belirlenen fiyat) yayımlanan yurtdışı ilaçları hak sahiplerinin kendi imkanlarıyla temin etmeleri halinde ilaç bedelleri;

ilacın Kurumla protokolü bulunan tedarikçiden protokollerde belirlenen süreler dahilinde temin edilemediğinin belgelenmesi kaydıyla Kuruma mal oluş bedeli üzerinden ödenir." kuralının yer aldığı;

Dosyanın incelenmesinden.

Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun 01/04/2015 tarihli kararı ile Yurt Dışı İlaç Fiyat Listesinde (Ek-4/C) bulunan/listeye giriş talebi bulunan ilaçlarla ilgili Kurum ve üretici firmalar/firmalarca yetkilendirilen taraflar arasında müzakere edilerek; farklı finansal modellerle iskonto sağlanması amacıyla çalışma (mümkün olan en yüksek iskontonun sağlanması veya mal fazlası uygulaması gibi farklı modellerin kullanılması suretiyle indirim sağlanması) ve bu çalışmalar doğrultusunda sözleşme yapılması için Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğüne yetki verilmesine,

firmaların ilaçlarının dağıtımının Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş depolar aracılığıyla sağlaması durumunda; bu hizmet tutarının üretici firma/yetkilendirdiği firmalarca ödenmesine yönelik olarak gerekli çalışmaların yapılması konusunda Genel Sağlık Sigortası Genel Müdürlüğüne yetki verilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı;

Aktarılan Kanun hükümleri ile Sosyal Güvenlik Kurumunca finansmanı sağlanacak veya sağlanmayacak sağlık hizmetleri ile sağlık hizmetlerinin türleri, miktarları ve kullanım süreleri ile ödeme usul ve esaslarının Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak sûretiyle belirlenmesinin öngörüldüğü;

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile davalı Sağlık Bakanlığının savunmasından, dava konusu düzenleme yapılırken bu yasal zorunluluğun yerine getirilmediği ve dava konusu düzenlemenin Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan hazırlandığının anlaşıldığı;

Her ne kadar 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesinde öngörülen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu, Sağlık Bakanlığı temsilcisinin iştirakiyle dava konusu düzenlemeye ilişkin bazı kararlar almış ise de, komisyonda Sağlık Bakanlığı temsilcisinin yer almasının, kurumsal olarak Sağlık Bakanlığından görüş alınması ile aynı kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı;

Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olup, bu zorunluluk yerine getirilmeden hazırlanarak Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu Tebliğ'in iptali istenen hükmünde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,

dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından, dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak Bakanlıklarınca herhangi bir görüş verilmediği, bu nedenle Bakanlıklarının hasım konumundan çıkartılması gerekirken buna ilişkin itirazlarının Dairece kabul edilmediği, husumet itirazları dikkate alınmaksızın verilen temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Kurumun dava konusu düzenlemeyi 5510 sayılı Kanun'un 63. maddesi uyarınca sağlık hizmetlerinin ödeme usul ve esaslarını belirleme yetkisi dahilinde yaptığı, aynı Kanun'un 73. maddesine eklenen fıkra ile Kurumun fatura denetimi konusunda kriterler koymaya, alternatif geri ödeme modelleri oluşturmaya, bu konularda tespit ve denetimler ile buna bağlı olarak hizmet alımı yapmaya yetkili olduğu,

Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından Kurumun Genel Müdürlüğüne yurt dışı ilaç fiyat listesinde bulunan/listeye giriş talebi bulunan ilaçlarla ilgili Kurum ve üretici firmalarla farklı finansal modellerle iskonto sağlanması amacıyla çalışma ve sözleşme yetkisi verildiği, bu yetki kapsamında yürütülen müzakereler çerçevesinde fiyat gizliliği esasına dayalı farklı finansal modellerin uygulanması yönünde sözleşmelerin imzalandığı, dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 72. maddesinde. "65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir.

Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir.

Komisyon. Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir.

Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir. Kurum, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile dernek, vakıf, federasyon, konfederasyon ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşlerini alabilir. Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu düzenleme tesis edilirken oluşturulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonuna, Sağlık Bakanlığı temsilcisinin de iştirak ederek görüşlerini beyan ettiği ve idarelerin savunmalarında düzenleme hakkında Sağlık Bakanlığınca herhangi bir olumsuz görüş bildirilmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda, Sağlık Bakanlığının görüş vermemesinin işlemi sakatlayıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- Temyizen incelenen karar ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan hazırlanarak Resmî Gazete'de yayımlanan dava konusu Tebliğ'de bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir. Daire kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere, dava konusu işlem Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan tesis edilmiş olup, işlemin tesisinde anılan Bakanlığın herhangi bir dahli olmadığından Sağlık Bakanlığına husumet yöneltilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu nedenle, davalı Sağlık Bakanlığının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.