Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2406 K.2022/533

Dava konusu istem: 29/01/2020 tarih ve 2020/DK.D-23 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2020/1505, K:2021/1469 sayılı kararıyla;

Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünce 10/02/2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İzmir Bayındır Ergenli Barajı” yapım ihalesi sonucunda … İnşaat Ticaret Ltd. Şti. ve davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığı ile 16/06/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, anılan işin devamı sırasında iş ortaklığının pilot ortağı olan dava dışı … İnşaat Ticaret Ltd. Şti. hakkında iflâs kararı verildiği, söz konusu karar üzerine, DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından iş ortaklığı ile imzalanan sözleşmenin feshedilmesine ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve kesin teminat tutarı güncellenerek güncellenen tutar ile kesin teminat tutarı arasındaki farkın yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edildiği;

Davacının teminat tutarının güncellenmesinin hatalı olduğuna ilişkin başvurusu üzerine başlayan süreçte, DSİ Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla, 4735 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca feshedilen işler sebebiyle kesin teminatın güncellenip güncellenemeyeceği hususunda Kamu İhale Kurumundan görüş talep edildiği;

Konuya ilişkin olarak alınan 29/01/2020 tarih ve 2020/DK.D-23 sayılı Kurul kararıyla, 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri kapsamında 22. maddeye yapılan atıf nedeniyle yüklenicinin iflâsı ve ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile taahhüdünü yerine getirememesi hâlinde, ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütlerde ise pilot veya koordinatör ortakla ilgili olarak bu durumların ortaya çıkması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiğine karar verildiği;

DSİ 2. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısıyla anılan Kurul kararının iş ortaklığına bildirilmesi üzerine davacı şirket tarafından, Kurul kararının ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütlerde pilot veya koordinatör ortakla ilgili olarak iflâs durumunun ortaya çıkması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminat tutarının güncellenmesi gerektiğine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu iddialarıyla bakılan davanın açıldığı;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 17., 18., 20. ve 22. maddeleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesine yer verilerek;

Dava dilekçesi içeriği ve Kurul kararı uyarınca davacı hakkında tesis edilen bireysel işlem dikkate alınarak, dava konusu Kurul kararının, iflâs nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiğine ilişkin kısmı yönünden incelendiği;

Düzenleyici kurumların, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevinin, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemek olduğu; Kamu İhale Kanunu'na ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek görev ve yetkisine sahip olan davalı Kurumun, 4734 sayılı Kanun'la kendisine tanınan düzenleme yetkisini dava konusu Kurul kararını almak suretiyle kullandığının anlaşıldığı;

İdarelerin düzenleme yapma yetkisine sahip olduğu alanlarda, bu alanları düzenleyici işlemler ile objektif bir şekilde düzenlemesi gerektiği, işlem tesis ederken kendilerine Anayasa ve yasalarla çizilen çerçeve içinde takdir yetkilerini kullanmaları gerektiğinin açık olduğu;

Dava konusu Kurul kararının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre yürütülen sözleşmelerde, ölüm hâli hariç olmak üzere Kanun'un 17. ve 18. maddeleri kapsamında sözleşmelerin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenip güncellenmeyeceği hususunda Kurum görüşü oluşturulmasına ilişkin olduğu ve anılan Kurul kararında Kanun'un 17 ve 18. maddeleri kapsamında 22. maddeye yapılan atıf nedeniyle, yüklenicinin iflâsı ve ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti nedeni ile taahhüdünü yerine getirememesi hâlinde,

ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütlerde ise pilot veya koordinatör ortakla ilgili olarak bu durumların ortaya çıkması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiğine karar verildiği;

4735 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, yüklenicinin iflâs etmesi hâlinde sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22. maddeye göre işlem yapılacağı, 18. maddesinde ise yüklenicinin ortak girişim olması hâlinde pilot veya koordinatör ortağın iflâsı hâlinde sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22. maddeye göre işlem yapılacağının kurala bağlandığı;

Anılan maddelerde atıfta bulunulan 20. maddede idarenin sözleşmeyi feshedeceği hâller ve feshin hukukî sonuçlarının düzenlendiği, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin kurala bağlandığı.

22. maddede ise, 19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği kuralına yer verildiği, anılan maddenin gerekçesinde, teminatlardaki değer kaybını önlemek üzere, sözleşmenin feshi hâlinde bu teminatların değerinin güncellenmesinin gerekli görüldüğünün vurgulandığı;

Kanun'un 17. ve 18. maddeleri incelendiğinde, yüklenicinin, yüklenici ortak girişim ise pilot veya koordinatör ortağın iflâsı durumunda idare ile imzalanan sözleşmenin akıbetine ilişkin olarak sözleşmenin feshedilerek yasaklama hariç 20. ve 22. maddeye göre işlem yapılmasının öngörüldüğü, böylece “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddede sayılanlara ek olarak yüklenicinin iflâsı durumunun da idarenin sözleşmeyi feshedeceği hâllerden biri olarak düzenlendiği,

yapılan açık atıf sebebiyle sözleşmenin idarece feshedilmesinin hukukî sonuçlarına ilişkin 20. ve 22. maddelerde yer alan yasaklama hariç tüm düzenlemelerin sözleşmenin iflâs sebebiyle 17. ve 18. maddeler kapsamında feshedilmesi hâlinde de uygulanması gerektiği, kanun koyucu tarafından anılan maddelere atıf yapılırken feshin hukukî sonuçları ve gerçekleştirilecek işlemler bakımından yasaklama dışında herhangi bir istisna öngörülmediği,

bu bağlamda, sözleşmenin iflâs nedeniyle feshi hâlinde 20. madde uyarınca ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve 22. madde uyarınca teminatlardaki değer kaybını önlemek amacıyla teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz Kamu İhale Kurumunca, 4735 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri kapsamında 22. maddeye yapılan atıf nedeniyle, yüklenicinin iflâsı nedeni ile taahhüdünü yerine getirememesi hâlinde, ortak girişimler tarafından yerine getirilen taahhütlerde ise, pilot veya koordinatör ortakla ilgili olarak bu durumun ortaya çıkması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiğine ilişkin dava konusu Kurul kararının üst hukuk kurallarına uygun olduğu anlaşıldığından, anılan düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından.

Daire kararında 4735 sayılı Kanun'un 18. maddesindeki atfın geniş ve hatalı yorumlandığı, anılan Kanun’un 18. maddesiyle 20. maddeye yapılan atfın tek gerekçesinin 20. maddenin son cümlesi olduğu, 22. maddenin 18. maddeyi ilgilendiren tek kısmının ise 4. fıkrada yer alan gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğine ilişkin kural olduğu, teminatın güncellenmesini düzenleyen fesih hâllerinin Kanun'un 19., 20. ve 21. maddelerine göre yapılan fesihler olduğu, pilot ortağın iflâsı durumunda idarenin fesih yetkisinin ise 18. maddede düzenlendiği,

teminat güncellemesi yapılacak hâllerin Kanun'un 22. maddesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde tahdidi olarak sayıldığı, Kanun'un 18. maddesi uyarınca yapılan fesihlerde yalnızca sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesinin öngörüldüğü, iflâs gibi yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan hâllerde daha ağır bir yaptırım öngörülmediği, dava konusu Kurul kararının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 42.5. maddesinde yer alan düzenlemeye de aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Uyuşmazlık, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre yürütülen sözleşmelerde, iflâs nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenip güncellenmeyeceği hususundan kaynaklanmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 17. maddesinde, "Yüklenicinin ölümü, iflâsı, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyeti hâllerinde aşağıdaki hükümler uygulanır: (...) b) Yüklenicinin iflâs etmesi hâlinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22'nci maddeye göre işlem yapılır. (...)".

18. maddesinde, "Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflâsı, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz.

Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflâs, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkumiyet veya dağılma hâllerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22'nci maddeye göre işlem yapılır. ..." düzenlemelerine yer verilmiş;

Anılan Kanun'un 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25'inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." düzenlemesi yer almış;

Aynı Kanun'un 22. maddesinde, "19'uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikâli, 20'nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20'nci maddenin (b) bendi ile 21'inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hâllerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21'inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi hâlinde, yükleniciler hakkında 26'ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir." kuralı yer almıştır.

22. maddenin gerekçesinde “Teminatlardaki değer kaybını önlemek üzere, sözleşmenin feshi halinde bu teminatların değerinin güncellenmesi gerekli görülmüştür.” ifadesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; 4735 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 20. maddeye yapılan atfın tek gerekçesinin 20. maddenin son cümlesi olduğu, 22. maddenin 18. maddeyi ilgilendiren kısmının ise 4. fıkrada yer alan gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceğine ilişkin kural olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, teminatın güncellenmesini düzenleyen fesih hâllerinin Kanun'un 19., 20. ve 21. maddelerine göre yapılan fesihler olduğu, pilot ortağın iflâsı durumunda idarenin fesih yetkisinin ise 18. maddede düzenlendiği, Kanun'un 18. maddesi uyarınca yapılan fesihlerde yalnızca sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedilmesinin öngörüldüğü, iflâs gibi yüklenicinin kusurundan kaynaklanmayan hâllerde daha ağır bir yaptırım öngörülmediği açıktır.

Bu bağlamda, sözleşmenin feshine ilişkin genel düzenlemeleri içeren 22. madde ile, sözleşmenin feshinin hukuki sonuçları düzenlendiğinden, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının yalnızca yollamada bulunduğu 19, 20 ve 21. maddelerle sınırlı olarak uygulanacağının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, pilot ortağın iflâsı sebebiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca idare tarafından sözleşmenin feshi hâlinde yalnızca mevcut teminatın irat kaydedilebileceği, teminat tutarının güncellenemeyeceği ve güncellenen ek teminat tutarının yüklenicinin hak edişinden kesilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XX- Dava dilekçesinde, davacı şirket tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 29/01/2020 tarih ve 2020/DK.D-23 sayılı kararının iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari davaların açılması" başlıklı 3. maddesinin 2/b bendinde; dava dilekçelerinde davanın konusunun gösterileceği hükme bağlanmış, Kanun'un 3/g bendinde; dava dilekçelerinin 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönünden de inceleneceği belirtilmiş; 15. maddesinin1/d bendine ise; "3/g bendinde yazılı halde otuzgün içinde 3 ve 5 inci maddelere uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak (...) üzere dilekçelerin reddine karar verileceği" hükmüne yer verilmiştir.

Dava dilekçesinin "Konu" ve "Netice-i Talep" kısımlarında Kurul kararının tarih ve sayısı belirtilerek iptal isteminde bulunulmuştur. Dava dilekçesinde yer alan dava açma iradesinin en somut biçimde ortaya konulduğu bu kısımlarda, Kurul kararının herhangi bir kısmı belirtilmek suretiyle sınırlandırma yapılmamıştır.

Dairece yapılan incelemede; dava dilekçesi içeriğinde yer verilen iddiaların, Kurul kararının belli kısımlarına ilişkin olduğu kanaatine varılması halinde, dilekçe bütünlüğü içerisinde iptal talebinin ("Konu", "Netice-i Talep" ile "Açıklamalar" bölümlerindeki taleplerin uyumsuz olması nedeniyle) tutarlı bir biçimde belirtilememiş olduğunun değerlendirilmesi halinde, davacının talebini açık, somut ve her türlü kuşkudan uzak bir biçimde ortaya koyabilmesine imkan sağlamak üzere, yukarıda metnine yer verilen usul hükümleri uyarınca dilekçenin reddine karar verilmesi gerekirdi.

Dairece, dava dilekçesi içeriği ve Kurul kararı uyarınca davacı hakkında tesis edilen bireysel işlem dikkate alınarak, dava konusu Kurul kararının, iflâs nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi hâlinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların güncellenmesi gerektiğine ilişkin kısmı yönünden incelendiği belirtilerek, hüküm kurulmuş ise de; yukarıda yer verilen açıklamalar karşısında davanın, dava konusu edilen Kurul kararının bir kısmına hasren incelenmesi mümkün değildir. Böyle bir nitelendirme, dava dilekçesinde yer verilen dava açma iradesinin yöneldiği olgular bakımından davacının iradesine müdahale etme veya davacının talebini yönlendirme sonucu dahi doğurabilir.

Bu durumda, anılan Kurul kararının iptali istenilen ve hüküm kurulmayan kısımları yönünden inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın, iptali istenilen ve hüküm kurulmayan kısımlar yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.