Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2466 K.2022/824

2- ...Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/04/2021 tarih ve E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 07/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş sınavlarını başarıyla geçen davacının, sağlık muayenesinde gözünden keratorefraktif cerrahi (lazer) ameliyatı geçirdiğinden bahisle öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan 2016/9431 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile 11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 22/04/2021 tarih ve E:2017/6709, K:2021/2477 sayılı kararıyla;

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin EK-C Hastalıklar Listesi I-Göz Hastalıkları kısmının 6. maddesinin A/4. fıkrasında yer alan "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar" ibaresinin iptali istemi yönünden;

Dairelerinin 12/06/2018 tarihli ara kararı ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalından, dava konusu maddede düzenlenen lazer ameliyatının günümüz şartları ve bilim alanındaki gelişmeler de dikkate alınarak, askerlik mesleğine neden engel teşkil ettiğine ilişkin bilimsel görüş sorulduğu,

Ara kararına cevaben hazırlanan 06/08/2018 tarihli raporda;

• Bu cerrahi işlemin gözün anatomik yapısının idealden sapması sonucu oluşan yüksek kırma kusuru nedeniyle yapıldığı, kırma kusurunun lazerle düzeltilmesinin gözün diğer tabakalarındaki (özellikle retina) yapısal anormallikleri düzeltmediği, dolayısıyla yüksek kırma kusuru olan gözlerin, hayatın her safhasında görmeyi olumsuz etkileyip kalıcı görme kaybı ile sonuçlanacak diğer göz patolojilerinin gelişmesi açısından daha fazla risk altında olduğu,

• Bu cerrahi işlem ile var olan kırma kusurunun, kornea üzerinde işlem yapılarak düzeltildiği, ancak refraksiyon kusurunu belirleyenin sadece kornea şekli olmadığı, hastalık ilerleyici vasıfta ise, gözün ön arka çapının artması nedeniyle cerrahi sonrası zaman içinde tekrar yüksek kırma kusurunun ortaya çıkacağı,

• Orta ve ileri derece miyoplarda retina tabakasında gece görmeyi sağlayan “rod” adı verilen fotoreseptörlerde olumsuz etkilenme nedeniyle alacakaranlık ve gece görüşünde sıkıntılar yaşandığı, refraktif cerrahinin bu sorunu düzeltmediği, bu durumun gece görevlerinde personel açısından zaafiyete yol açabileceği,

• Refraktif cerrahinin korneanın (gözün ön tabakası) dayanıklılığını ve sağlamlığını kalıcı olarak etkilediği, özellikle asker şahısların daha büyük risk altında olduğu travmaların yaşanması durumunda görme yetisini kalıcı halde etkilediği,

• Ayrıca bu şahısların cerrahi öncesi numaraları ve kornea yapılarının askeri öğrenci muayeneleri sırasında bilinmemesi nedeniyle özellikle 15-25 yaş grubunda gelişen ve ilerleyici dejeneratif bir hastalık olan “keratokonus” hastalarının erken evrelerde astigmat gibi tedavi edilerek müracaatlarına neden olabildiği, bu durumun sonraki dönemlerde görme keskinliğinde azalma ile seyreden ektazi olgularının öğrenci olduktan sonra ortaya çıkması gibi bir olasılığı da taşıdığı, ektazi oluşma riskleri arasında sayılan risk faktörleri başında yaşın geldiği, yani hasta ne kadar genç ise ektazi oluşma riskinin o kadar yükseldiği,

• Refraktif cerrahi için en az 18 yaş sınır kabul edilmekle birlikte, ileride yaşanabilecek, özellikle ektazi riskini azaltabilmek için çoğu merkezin 19-20 hatta 21 yaşı alt sınır olarak kabul ettiği ve bu hastaların cerrahiye uygun olsa bile en az 1 yıl gözlük numarasının değişmediğinin görülmesinin gerektiği, askeri öğrenci adayı olarak gelenlerin çoğunun yaşlarının bu belirtilen aralıklardan küçük olduğu,

• Başarılı anatomik cerrahiye rağmen özellikle bazı hastalarda “glare, halo” gibi ışığın saçılarak görülmesini sağlayan fonksiyonel görme problemleri yaşanabildiği, bu durumlarda özellikle asker şahıs olarak bu cerrahiyi geçirmiş kişilerin bu durumdan dış ortamlarda daha fazla etkilendiği,

• Yüksek kırma kusuru olan gözlerde hayatın ileri evrelerinde gelişen görme kayıpları ve refraktif cerrahi ameliyatları sonrasında erken veya geç dönemde gelişen komplikasyonlara ait yurt içi ve yurt dışı çok sayıda bilimsel makale bulunduğu,

• Her türlü ortamda görev yapma ihtimali olan ve kabiliyeti gerektiren askerlik mesleğinin ilk aşaması olan askeri öğrenciliğe girişte olabildiğince sağlam anatomik yapıya sahip olmanın hayatın ileriki aşamalarında da sağlam kalma oranını arttıracağının belirtildiği,

Anılan Yönetmelik maddelerinin öğrenci adayları, öğrenciler ve mesleğe atanmış olanların sağlık şartlarını belirleyen düzenlemeleri ile 06/08/2018 tarihli rapor birlikte değerlendirildiğinde, dava konusu düzenleme ile ilgililerin sağlık koşullarının, mesleğin gereğine uygun olmasının amaçlandığının anlaşıldığı,

Askerlik mesleğinin özelliği göz önünde bulundurularak, ileride bu mesleği yapacak olan astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinde, bazı sağlık koşullarının aranması hizmetin gereği gibi ifa edilmesi açısından önem taşımakla birlikte, bu koşulların, yerine getirilecek hizmetin aksatılmamasına yönelik olması, diğer bir anlatımla hizmetin gereklerine uygun olarak belirlenmesi gerektiği,

Bu durumda, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu hükmünün, askerlik mesleğinin nitelik ve gereksinimleri dikkate alınarak düzenlendiği, kamu yararı ve hizmetin gereklerinin yerine getirilmesi amacını taşıdığı, bu nedenle bahse konu düzenlemede hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacının öğrenci adaylığının sonlandırılmasına ilişkin işlem hakkında ise;

Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş sınavlarında başarılı olan davacının, sağlık şartlarını sağlayıp sağlamadığının tespiti amacıyla sevk edildiği Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesince düzenlenen ...tarih ve ...sayılı sağlık kurulu raporunun içeriğinde, "her iki göz tam ve sağlıklı, görme bozukluğu yok, komplikasyon yok, renk körlüğü ve gece körlüğü yok" tespitlerine, sonuç kısmında ise, "Retrakti cerrahi ameliyatlıdır.

Askeri öğrenci olamaz" görüşüne yer verildiği, bu rapora istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Kurulunun 14/08/2017 tarihli kararıyla davacı hakkında "askeri öğrenci olamaz" kararı verildiği, bu karara yapılan itiraz neticesinde Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilen davacı hakkında ...tarih ve ...sayılı "Keratorefraktif cerrahi ameliyatlısı, A/6 F-4 askeri öğrenci olamaz" şeklinde sağlık kurulu raporu düzenlenmesi nedeniyle dava konusu işlemin tesis edildiğinin anlaşıldığı,

Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesi ve Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen sağlık kurulu raporlarında, davacının keratorefraktif ameliyatı olduğunun açıkça belirtilmesi ve davacı tarafından aksi yönde bir iddiada bulunulmaması nedeniyle yeni bir sağlık raporu alınmasına gerek görülmediği, Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik'te yer alan sağlık şartlarını taşımadığı açık olan davacının öğrenci adaylığına kabul edilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Dairece ilk olarak lazer operasyonunun askerlik mesleğine engel teşkil edip etmeyeceği yönündeki bilimsel açıklamanın Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalından sorulmasına karar verildiği, ancak davalı idarenin talebi üzerine ara kararın değiştirilerek belirtilen hususların Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesinden sorulduğu, mahkeme tarafından resen belirlenen bilirkişinin hukuken geçerli olmayacak nedenlerle değiştirilmesi ve üstelik doğrudan davalı tarafın talep ettiği hastanenin tayin edilmesinin usul hukukuna aykırı olduğu,

sivil bir hastaneden bilimsel görüş alınmasının gerektiği, davanın hastanenin görüş yazısı uyarınca reddedildiği, bilimsel hiçbir veri içermeyen görüş yazısının dikkate alınmasının hukuken kabul edilemeyeceği, nitekim Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliği’nde yer alan lazer ameliyatı engelinin Danıştayca iptal edildiği,

davanın reddine ilişkin temyize konu karara dayanak alınan bilirkişi raporunun tıbbi gerekliliklere uygun olmaması nedeniyle, tarafsız sivil bir hastane veya Adli Tıp Kurumuna daha detaylı inceleme yaptırılması yönündeki taleplerinin herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmesinin açık bir bozma nedeni olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, Milli Savunma Bakanlığı Astsubay Meslek Yüksek Okulları öğrencilik giriş yazılı ve sözlü sınavlarını geçtikten sonra sağlık muayenesi için Beytepe Murat Erdi Eker Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan hastanece düzenlenen raporda, “Bilateral retrakti cerrahi ameliyatlıdır. Askeri öğrenci olamaz. A/6/F4” tanısına yer verilmiştir. İtiraz üzerine davacı bu defa Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş ve bu Hastane tarafından düzenlenen raporda, “Keratorefraktif cerrahi ameliyatlısı. A/6/F4 askeri öğrenci olamaz” tanısı teyit edilmiştir.

Davacının sağlık durumu nedeniyle, Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrenci adaylığına kabul edilmemesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

11/11/2016 tarih ve 29885 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personel, öğrenciler ve bunların adaylarının Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığındaki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek ve barışta ve savaşta yapılacak sağlık işlemlerini düzenlemektir." hükmüne, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensubu olan personeli, öğrencileri ve bunların adaylarını kapsar." hükmüne, "Sağlık kurulu muayenesinin yapılacağı yerler" başlıklı 34. maddesinde, "(1) Öğrenci ve adaylarının sağlık muayeneleri, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı sağlık kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşlarında yapılır.

(2) Öğrenci ve adaylarının uçucu sağlık kurulu muayeneleri uçucu, denizaltıcı ve dalgıç sınıfı raporları vermeye yetkili hastaneler tarafından yapılır. Bu muayenelerde bu Yönetmeliğin 36 ncı maddesinde belirtilen tetkikler yapılır ve bunlar hakkında 64 üncü maddede yer alan hükümlere göre karar verilir." hükmüne, dava konusu "Öğrenci adaylarının sağlık yetenekleri" başlıklı 35. maddesinde, "(1) Öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve bunlarda diskromatopsi bulunmamalıdır.

Kız öğrencilerde genital muayene, anamnez ve inspeksiyonla yapılır (Hymen muayenesi yapılmaz.). (2) Öğrenci adaylarının boy ve ağırlık sınırları ile vücut kitle indeks değerleri Ek-A’da yer alan tabloda gösterilmiştir. Öğrenci alımı yapacak komutanlıklar, bu tablolarda belirtilen boy ve ağırlık sınırlarını broşürlerinde yayımlar. Kız öğrenci adayları için tabip lüzum gördüğünde pelvik ultrasonografi ve laboratuvar muayenesi yapabilir.

Hafif cilt lezyonları (depigmente nevüs, becker nevüs, lokalize hipertrikoz, akne vulgaris, hiperhidroz), solunum sıkıntısı yapmayan nasal septum deviasyonları, hafif diş sıra bozuklukları ve hafif kulak şekil bozuklukları sağlam kabul edilir." hükmüne, "Yapılacak tetkikler" başlıklı 36. maddesinde, "(1) Her öğrenci adayına aşağıdaki tetkikler yapılır.

a) Akciğer grafisi, direkt üriner sistem grafisi. b) HBsAg, Anti-HCV, Anti-HIV. c) Tam kan sayımı ve sedimantasyon. ç) Tam idrar muayenesi. d) Kanda üre ve kreatinin, AST, ALT, ALP, LDH, GGT, bilirubinler, TSH, total kolesterol, trigliserit. e) Açlık kan şekeri. f) Ultrasonografi (tüm batın). g) EKG, ekokardiografi. ğ) Lüzum görülen diğer laboratuvar tetkikleri.

(2) Düzeltme ile her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 1 diyoptriye (1 dahil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasında kırılma kusuru farkı 1 diyoptriyi geçmeyen astigmatizmalar öğrenciliğe engel değildir.

Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı adına diğer fakültelerde eğitim gören öğrenci adaylarında düzeltme ile her iki gözde görmeler ayrı ayrı tam olmak şartıyla 3 diyoptriye (3 dâhil) kadar miyopi ve hipermetropi ile 90 derecelik iki eksen arasındaki kırılma kusuru farkı 3 diyoptriyi geçmeyen astigmatizmalar öğrenci adaylığına engel değildir." hükmüne.

"Ek-C Hastalıklar Listesi I. Göz Hastalıkları" başlıklı 6-A maddesinin 4. fıkrasında ise "Keratorefraktif ameliyat geçirmiş, görmesi tashihle bu Listenin 1 inci maddesinin (A) dilimi kadar olanlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, keratorefraktif ameliyatı geçirmek suretiyle görme kusuru tamamen ortadan kalkan kişilerin askeri öğrenci olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkindir.

Anayasa'nın 70. maddesinde, "Her Türk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez." kuralına yer verilmiştir.

Askerlik mesleğinin özelliği gereği ileride bu mesleği yapacak olan Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencilerinde kimi sağlık koşullarının aranması hizmetin gereği gibi işlemesi açısıdan önem taşımakla birlikte bu koşulların, yerine getirilecek hizmetin aksatılmamasına yönelik olması, diğer bir anlatımla hizmetin gereklerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Olayda, davacının iki gözünden lazer cerrahisi geçirmiş olması sonucunda görmesinin tam olmadığı yolunda bir belirleme yapılmadığı gibi, gözden lazer operasyonu geçirmiş olmasının hizmetin yerine getirilmesinde ne gibi bir sakınca doğurduğunun davalı idare tarafından ortaya konulamadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yönetmeliğin dava konusu edilen kuralıyla, görme gücü dereceleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın salt gözden lazer ameliyatı geçirmiş olmanın öğrenciliğe mutlak anlamda engel olarak kabul edilmesinde ve bu hükme dayalı olarak davacının öğrenci adaylığına kabul edilmemesi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.