Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2575 K.2022/2949

Dava konusu istem:Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24/12/2020 tarih ve E:2014/3731, K:2020/3874 sayılı kararıyla;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesine, 3. maddesinin (r) bendine, 6. maddenin (a) bendine, 7. maddenin 3. fıkrasına, 13. maddenin 2. fıkrasının (c) bendine, 14. maddesinin (d) ve (h) bendi ile 27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin "Etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi" başlıklı 9. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine ve 10. maddesinin 1., 2., 3., 4., 5. fıkralarına yer verildikten sonra,

5809 sayılı Kanun'a göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum), elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak görev ve yetkileri bulunduğu,

Sabit şebekede çağrı başlatma pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olan ve bu pazarda hâlen bütünleşik yapısını sürdüren davacı şirket hakkında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile, bu pazara özgü olarak fiyat sıkıştırılması yükümlülüğünün getirildiği, bu yükümlülüğün etkin ve sağlıklı yürütülmesi için uygulamaya yönelik olarak ilgili pazarlarda etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi, korunması ve geliştirilmesi ile son kullanıcıların alternatif tarife, rekabetçi hizmet ve yeniliklerden yararlanması amacıyla dava konusu Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın düzenlendiği,

Bu bağlamda, dava konusu düzenlemeyle, etkin ve sürdürülebilir rekabetin tesisi ve korunmasını teminen, ilgili pazar analizleri kapsamında fiyat sıkıştırması yükümlülüğüne tabi tutulan etkin piyasa gücüne sahip işletmeci ve/veya bu işletmecinin dikey ilişkili bir pazarda aynı kontrol yapısı içinde faaliyet gösteren ortağının, iştiraki veya ortaklığının toptan ve perakende tarifelerinin fiyat sıkıştırması içermesinin önlenmesi ve fiyat sıkıştırması içermesi hâlinde uygulanacak tedbirlere ilişkin usul ve esasların belirlendiği,

dolayısıyla dava konusu Usul ve Esaslar kapsamındaki fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün ancak dikey bütünleşik yapı içinde yer alması durumunda etkin piyasa gücüne sahip olmayan bir işletmeciyi etkileyebileceği, doğrudan ve sadece etkin piyasa gücüne sahip olmayan işletmecilere bu yükümlülüğün getirilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı,

Ayrıca, 5809 sayılı Kanun'un 1. ve 13. maddeleri gereğince, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde; Kurumun, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapacağı ve uygulamaları denetleyeceği dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabeti tesis yetkisi olan Kurumun sektörle ilgili olarak öncül ve ardıl düzenleme yapabileceğinin açık olduğu,

Diğer taraftan, Rekabet Kurumu ile davalı idare arasında 02/11/2011 tarihinde imzalanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile Rekabet Kurumu Arasındaki İşbirliği Protokolü"nün 7. maddesinin 1. fıkrasında, Rekabet Kurumunun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurumun görüşünü ve yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alacağı ve bu hususu teminen Kurumun görüşünün talep edileceğine yer verildiği.

5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, mevzuatın öngördüğü hâllerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumundan görüş almanın davalı idarenin görev ve yetkisinde olduğu kuralına yer verildiği, buna göre sektöre yönelik olarak davalı idarenin birincil yetkisinin olduğu, söz konusu Kurumların işbirliği içerisinde çalışmalarını yürütmesi gerektiği, davacının iddiasının aksine dava konusu düzenlemenin yetki yönünden hukuka uygun olduğu,

Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 9. maddesinin 2. fıkrasında, ilgili pazarda, etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesinde, pazar payının yanında dikkate alınan kriterlerden birisinin dikey bütünleşme olduğunun ifade edildiği; anılan Yönetmeliğin 10. maddesinin 4. fıkrasında, Kurumun, biri diğerinin temel girdisi niteliğinde olan hizmetlerin veya dikey bütünleşik pazarların toptan veya perakende yönüne ilişkin gerçekleştirdiği pazar analizleri kapsamında etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere aşağı/yukarı yönlü olarak,

bu maddenin ikinci fıkrasında sıralanan yükümlülüklerden birini, birkaçını veya tamamını getirebileceği kuralına yer verildiği; buna göre Kurumun dikey bütünleşik pazarlara ilişkin yükümlülük getirebileceğinin anlaşıldığı ve farklı tüzel kişiliklere sahip olsalar da, tüm hisseleri itibarıyla yerleşik işletmeci kontrolündeki bir başka işletmecinin de aynı kâr güdüsü ve stratejik hedefler doğrultusunda hareket edeceği, bu bakımdan davacı şirketin ve müdahilin ileri sürdüğü iddiaların aksine, bir üst pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecinin alt pazarda faaliyet gösteren iştirakinin,

bu işletmeciden ayrı olarak konumlandırılamayacağı ve "dikey bütünleşik işletmeci" ifadesinin Kurumun görevi kapsamındaki mevzuatta da yer aldığının anlaşıldığı,

Bu itibarla, davacı tarafından ileri sürülen iddialara ilişkin olarak yapılan tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, dava konusu Usul ve Esaslar'da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı ve davacı yanında müdahil tarafından, fiyat sıkıştırması analizinin 5809 sayılı Kanun'da ve ilgili yönetmeliklerde özel hüküm olarak kaleme alınan bir tarife düzenlemesi olduğu; idarenin kendisine çizilen sınırlar içerisinde harekete edebileceği, etkin piyasa gücü olmayan işletmecilere bu tür bir yükümlülüğün getirilemeyeceği, 5809 sayılı Kanun'daki "işletmeci" kavramının yok sayıldığı ve etkin piyasa gücü ile ilişkili bütün işletmecilerin tek teşebbüs olarak değerlendirildiği.

5809 sayılı Kanun ile davalı idareye fiyat sıkıştırması için öncül düzenleme yapma yetkisi verildiği oysa ki dava konusu düzenlemenin ardıl düzenleme olduğu ve bu durumun Rekabet Kurumunun yetkileriyle çatışma yaratabileceği; ayrıca, dava konusu düzenleme yürürlükten kaldırıldığından davanın konusuz kaldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen Fiyat Sıkıştırmasının Tespitine, Önlenmesine ve Giderilmesine İlişkin Usul ve Esaslar'ın iptali istemiyle açılmıştır.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Pazar Analizi Yönetmeliği'nde yer alan ilgili hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; davalı idare tarafından öncelikle pazar analizinin yapılması ve etkin piyasa gücünün belirlenmesi gerekmektedir. Etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere getirilecek yükümlülüklerin amaca uygun, orantılı ve sorunun kaynağına yönelik olması esastır. Bu durumda, Kurumun mevcut ya da muhtemel bir rekabet sorununun çözümüne yönelik olarak pazar analizi gerçekleştirmeden ve objektif nedenlere dayalı gerekçeler belirtmeden piyasa işletmecilerine ilave yükümlülükler getirebilmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır.

Bu çerçevede, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; davalı idare tarafından, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılarak, mevzuatın aradığı haliyle amaca uygun, orantılı, sorunun kaynağına yönelik olarak dava konusu fiyat sıkıştırması yükümlülüğünün getirildiğine dair açık ve somut gerekçelerin ortaya konulamadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararı usul ve hukuka uygun bulunmadığından, davacı ve davacı yanında müdahil şirketin dilekçelerinde ileri sürülen temyiz istemlerinin kabulü ile kararın bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.