Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2604 K.2022/498

Dava konusu istem: (Mülga) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Hukuk Müşavirliği emrinde memur olarak görev yapan davacının, hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı 01/02/2016 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olan ve 28/12/2014 tarih ve 29219 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 04/03/2021 tarih ve E:2016/11254, K:2021/429 sayılı kararıyla;

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4.; 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 4.; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2.; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin 4, 5, 6 ve 7. madde hükümlerinin dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâllerine yer verildikten sonra;

Düzenleyici işlem yönünden;

Mevzuatın değerlendirilmesinden, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (A) bendinde tanımlanan memurların bulundukları statünün kadro; aynı maddenin (B) bendinde tanımlanan sözleşmeli personelin bulundukları statünün pozisyon olarak nitelendiği,

Davalı idare bünyesinde görev yapan avukat ve hukuk müşaviri unvanlı personelin memur statüsünde oldukları, sözleşmeli statüde avukat ve hukuk müşaviri bulunmadığından dava konusu düzenleyici işlemde "avukat pozisyonlarına" ibaresine yer verilmemesinde hukuka aykırılık görülmediği;

Bireysel işlem yönünden;

Davalı idare bünyesinde hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (B) bendinde belirtilen atanabilme şartlarını taşımak; ilan edilen kadro için bu şartı sağlayan personel bulunmaması durumu hariç olmak üzere, en az bir yıl Bakanlık kadrolarında çalışmış olmak ve görevde yükselme sınavında başarılı olmak koşullarını sağlamak gerektiği hâlde, davacının görevde yükselme sınavına katılıp başarılı olma şartını yerini getirmediği,

Bu durumda, hukuk müşaviri kadrosuna görevde yükselme suretiyle atanma koşulunu sağlamamış olan davacının hukuk müşaviri kadrosuna atanma istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararında avukatlık pozisyonu tanımının dar çerçevede değerlendirildiği, Bakanlık Yönetmeliğinde "avukatlık pozisyonu" ibaresinin bulunmayışının hukuka aykırı olduğu, Genel Yönetmelikteki değişiklikten önce devlet memurlarının avukatlık kadrosunda olup olmamalarına bakılmaksızın hukuk fakültesi mezunu olanlarına görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girip hukuk müşavirliğine atanma hakkı tanınmışken, dava konusu yönetmelikle sadece avukatlık kadrolarında olanların sınavdan muaf olduklarının düzenlendiği, bunun dışındakilerin hukuk müşavirliğine atanma haklarının elinden alındığı;

avukatlık pozisyonundan avukatlık stajını yaparak avukatlık yapma ehliyetini kazanan Devlet memurlarının da anlaşılması gerektiği, aksi takdirde sınıflar içinde ilerleme ve yükselme hakkının yok edilmiş olacağı; düzenlemelerin hak kaybına yol açacak şekilde yapılamayacağı, "avukatlık pozisyonu" ibaresinden yoksun Yönetmeliğin üst normlara ve hukuka aykırı olduğu;

Avukatlık kadrosunda bir Devlet memuru ile avukatlık stajını yapmış ancak avukatlık kadrosunda olmayan bir devlet memurunun ortak özelliğinin her ikisinin de avukatlık kanunu uyarınca avukatlık yapabilme ehliyetlerinin olması olduğu, Genel Yönetmelikteki değişiklikte hukuk müşavirliği kadrosuna yapılacak atamalarda Devlet memurlarının avukatlık yapma ehliyetini haiz olmalarının yeter kriter olacağının düzenlendiği,

Davalı bakanlıkta 06/07/2012 tarihinden itibaren fiilen avukatlık ve hukuk müşavirliği hizmeti verdiğinin sabit olduğu, avukatlık pozisyonu ibaresinin dar değil davacı lehine değerlendirilmesinin memur güvencesinde olan hakların kaybını engelleyeceği, çalışma barışını tesis edeceği, hukuka ve hakkaniyete uygun olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; Daire kararının hukuka uygun olduğu, davacının temyiz talebinin reddi ile kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yerinde görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.