Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2605 K.2022/737

II- (DAVALI) : ... Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2018/2346, K:2021/769 sayılı kararının, davanın reddine ve vekâlet ücretine ilişkin kısmı davacı tarafından, iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Şanlıurfa ili, ... ilçesi Devlet Hastanesinde uzman doktor olarak görev yapan davacının, eş durumu mazereti nedeniyle ... iline atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve .... sayılı işlem ile 26/03/2013 tarih ve 28599 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin (02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile bu Yönetmeliğin adı "Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği" şeklinde değiştirilmiştir.) 04/04/2015 tarih ve 29316 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik "Aile birliği

mazeretine bağlı yer değişikliği" başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "Eşinin görev yaptığı kurumun başka yerde teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması hâlinde talebi değerlendirilir." ibaresinin ve 30/09/2016 tarih ve 29843 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle değişik "Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği" başlıklı 20. maddesinin 6. fıkrasının iptali;

dava konusu işlem sebebiyle uğradığı zararlara karşılık 12.982,81-TL maddi, 30.000,00-TL manevi zararın işlem tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2018/2346, K:2021/769 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 56., 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3/1/(c), Ek 1 ve Ek 3.; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 2 ve 72.; Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin (Genel Yönetmelik) 14, 28 ve Geçici 5.; Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 4/1/(m), 5/1/(f) ve 20. madde hükümlerinin dava konusu işlem tarihindeki hâllerine yer verildikten sonra;

Yönetmeliğin dava konusu 20. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "Eşinin görev yaptığı kurumun başka yerde teşkilatının bulunmaması, kadro veya mevzuatı açısından aile birliği mazeretine dayalı atanma imkânının olmaması hâlinde talebi değerlendirilir." ibaresi yönünden;

Hükmün, 09/02/2019 tarih ve 30681 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değiştirildiği, bu kısma ilişkin düzenleme yürürlükte olmadığından, anılan düzenlemenin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,

Yönetmeliğin, dava konusu 20. maddesinin 6. fıkrası yönünden;

Düzenlemenin, 02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürülüğe giren Yönetmelikle yürürlükten kaldırıldığı, davacının eş durumu özrü nedeniyle atanma talebinin 31/05/2018 tarihli işlemle, stratejik personel olması ve hizmetine ihtiyaç duyulması gerekçe gösterilerek reddedildiği, davanın ise bu işlemle birlikte Yönetmeliğin 20. maddesinin 6. fıkrasının iptali talebiyle 28/06/2018 tarihinde açıldığından, davaya konu işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunmayan dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesine olanak bulunmadığı,

Dava konusu bireysel işlem yönünden;

Yönetmeliğin 20. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde "Yer değişikliği talebinde bulunan personelin eşinin görev yaptığı yerin kendi unvan ve branşında C veya D hizmet grubunda olması hâlinde eşinin görev yaptığı yere ataması yapılır." hükmünün bulunduğu,

Dosyanın incelenmesinden, davacının eşinin Edirne Trakya Üniversitesi emrinde hemşire olarak çalıştığı ve davacı tarafından bu gerekçeyle eş durumu mazeretine dayalı atanma talebinde bulunulduğu, yapılan bu başvurunun, kendisinin stratejik personel kapsamında olduğu ve bulunduğu ilde hizmetine ihtiyaç duyulduğu gerekçe gösterilerek reddedildiğinin görüldüğü,

Uyuşmazlığa ilişkin olayda, eşinin görev yaptığı Edirne ilinin kardiyoloji uzmanları bakımından 2. hizmet bölgesinde ve D hizmet grubunda yer aldığı göz önünde bulundurulduğunda, davacının eş durumu mazereti nedeniyle Edirne iline atanma başvurusunun, anılan Yönetmeliğin 20. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde belirtilen koşullar çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi ve bunun neticesine göre Edirne'ye atanma başvurusu ile ilgili yeniden bir işlem tesis edilmesi gerekmekte iken, eş durumu nedeniyle atanma talebinin stratejik personel olduğu ve hizmetine ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı,

Davacının, dava konusu işlem sebebiyle uğradığı zararlara karşılık 12.982,81-TL maddi, 30.000,00-TL manevi zararın işlem tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte tazmini istemi yönünden;

Bir idari işlemin mevzuata ve hukuka aykırılığı, kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de; her aykırılığın tazminat sorumluluğunu gerektirmeyeceği, bir işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuka aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun varlığını kabule yetmediği, hizmet kusurunun oluşabilmesi için, saptanan yanlışlık ve aykırılığın, hizmetin iyi kurulmadığını, düzenli işlemediğini gösterecek derecede ağır ve belirgin olması gerektiği,

Davaya konu olayda davacı, iptaline hükmedilen atama işleminden kaynaklandığını ileri sürdüğü yol ve konaklama masraflarının ödenmesine hükmedilmesini istemekte ise de; iptal edilen işlemde ağır hizmet kusuru bulunmadığı gibi, anılan tutarın davacıya ödenmesi konusunda idareye sorumluluk yüklenemeyeceği,

Manevi tazminat ise, malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin değil, manevi tatmin aracı olduğu, başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışının manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hâle getirdiği; manevi tazminata hükmedilebilmesi için, kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi veya idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ya da şeref ve haysiyetin rencide edilmiş olmasının gerektiği,

Dava konusu işlemin, davacının şeref ve haysiyetini zedelediğinden veya olağanüstü bir elem ve ızdıraba sevk ettiğinden söz edilemeyeceğinden, olayda manevi tazminat için öngörülen koşulların oluşmadığı gerekçeleriyle,

Yönetmeliğin, 20. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 20. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemi hakkında davanın incelenmeksizin reddine, bireysel işlemin iptaline, maddi ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilerek; yargılama giderinin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısının davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine,

davada kısmen incelenmeksizin kısmen esastan redde hükmedildiğinden davalı idare lehine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptale hükmedildiğinden ise davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 5.940,00-TL vekâlet ücretine, ayrıca manevi tazminat isteminin de reddedilmesi nedeniyle davalı idare lehine aynı Tarife uyarınca ilaveten 5.940,00-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin sorumluluğunun doğması için ağır hizmet kusurunun varlığının aranmasının gerekmediği, hizmet kusurunun varlığının yeterli olduğu, birel işlem tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunmayan düzenlemenin işlemde dayanak alındığı, bu hüküm yürürlükteymişçesine uygulama yapıldığı, bu nedenle dava açılırken, yürürlükte olmayan hükmün uygulandığını göstermek için iptalinin istendiği ve hizmet kusurunun ağırlığının ortaya konulmaya çalışıldığı; maddi tazminat taleplerinin (seyahat ve konaklama) tamamının aile birliğinin sağlanamaması nedeniyle doğduğu,

yürütmesi durdurularak açık hukuka aykırılığı saptanan işlem nedeniyle doğan zararın tazmininin gerektiği; dosyada mevcut sağlık raporu ile dava konusu işlem nedeniyle ailesinde yaşanan psikolojik yıpranmanın ortaya konulduğu, bu nedenle elem ve keder duymadığından bahisle manevi tazminat talebinin reddinin hukuka aykırı olduğu; davalı lehine birden çok vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz müdahale olduğundan bu yönüyle adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu,

Davalı idare tarafından, tabiplerin ve uzman tabiplerin stratejik personel sayılmaması hâlinde çok sayıda tabip ve uzman tabibin eş mazeretine istinaden ihtiyaç olmayan yerlere atanacağı, hizmet gerekleri, kamu hizmetinin devamlılığı esası ve kamu menfaati gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırı herhangi bir cihet bulunmadığı, atanma şartlarını taşıyan ve bunun için talepte bulunan herkesin istediği yere nakli cihetine gidilmesinin kanunen mecburi olmadığı gibi, böyle bir mecburiyetin var olmasının veya idarenin bu konuda yargı yoluyla zorlanmasının, hizmet yerlerinden bazılarında ihtiyaçtan fazla personel yığılmasına ve buna karşılık diğer bazı yerlerde personel açığına ve sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde aksaklıklara sebebiyet vereceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının temyize konu kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı Kanunun 17 maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın davanın reddine ve vekâlet ücretine ilişkin kısımları ile iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu uyuşmazlığın, davacının, eş durumu mazereti nedeniyle Edirne iline atanma istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle uğradığı zararlara karşılık 12.982,81-TL maddi, 30.000,00-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik olması;

temyize konu Daire kararında, dava konusu bireysel işlemin iptaline, maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi karşısında, olayın özelliği gereği, reddedilen kısımlar yönünden davalı idare lehine tek bir avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup, manevi tazminat isteminin reddine karar verildiğinden bahisle, davalı idare lehine ikinci kez vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığından,

davacının bu kısma yönelik temyiz isteminin kabulüyle, Daire kararının reddedilen manevi tazminat istemine bağlı olarak davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.