Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2606 K.2022/26

2- ...Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri Av. ..., Hukuk Müşaviri Av. ...

3- ...Valiliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/1068, K:2021/766 sayılı kararının, davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karaman ili, ...No'lu Aile Hekimliği biriminde aile hekimi olarak görev yapmakta iken sözleşmesi feshedilen davacı tarafından,17/11/2016 tarih ve 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrası ile Yönetmelik değişikliği nedeniyle sözleşmesinin feshi işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı yolundaki 27/12/2016 tarihli başvurusunun reddine ilişkin Karaman Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işleminin iptali ve Yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2017/1068, K:2021/766 sayılı kararıyla;

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. ve 8.; dava konusu Yönetmeliğin 14. ve Geçici 5. madde düzenlemelerine yer verildikten sonra,

Düzenleyici işlem yönünden;

Aile hekimlerinin, iradeleri ile kabul ettikleri sözleşmeyle ücret karşılığı çalıştıkları ve sözleşmeli olarak çalışmanın sağlayacağı olanakları tercih ettikleri, bu kişilerin, sağlık idaresi ile imzaladıkları sözleşmelerde aile hekimliği mevzuatı uyarınca taraflarına verilen görevleri yerine getirecekleri taahhüdünde bulunduklarından, ilgili mevzuat uyarınca verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü oldukları,

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nde, aile hekimlerine veya aile sağlığı elemanlarına, birinci basamak sağlık hizmetleri ve koruyucu sağlık hizmetlerinin vatandaşlara en iyi ve verimli şekilde sunulmasına yönelik kuralların ihlali durumlarında verilen ihtar puanlarının bir sözleşme dönemi içerisinde belli bir sayıya ulaşması nedeniyle mevcut sözleşmelerinin feshedileceğinin hüküm altına alındığı,

Davacının, kendisiyle beraber nöbet görevini yerine getirmeyerek hakkında ihtar puanı cezası uygulanan diğer aile hekimlerinin, Yönetmelik değişikliğinden faydalandırılarak, bahsi geçen ihtar puanları sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesine neden olan iki yüz puan hesabına dahil edilmezken, dava konusu düzenleme ile kendisinin değişiklik öncesi aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedilmiş olması nedeniyle bu haktan yararlanamamasının hukuka aykırı olduğunu ve Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini öne sürdüğü, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenmiş olan eşitlik ilkesinin, aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurala bağlı tutulmalarını gerektirdiği,

Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesinin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyip, birbirleriyle aynı durumda olanlara farklı kuralların uygulanmasını, bu şekilde bazı kişilere ayrıcalık tanınmasını engellediği, dolayısıyla, farklı durumlardaki kişilerin, haklı nedenlere dayanarak ayrı kurallara bağlı tutulmalarının, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı,

Buna göre, dava konusu Yönetmeliğin Geçici 5. maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmesi feshedilerek aile hekimi ve aile sağlığı elemanı görevinden ayrılanlar hakkında birinci fıkra hükmünün uygulanmayacağına ilişkin dava konusu düzenlemenin eşitlik ilkesine, 5258 sayılı Yasa'ya, hukuka ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle iptali isteminin reddi gerektiği,

Öte yandan; idarenin aile hekimi ve aile sağlığı elemanı ile yeniden sözleşme imzalama hususunda takdir yetkisi olduğu, bu yetkisini de kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanabileceği, Bireysel işlem yönünden; Bir idari işlemde, idari davaya konu olması bakımından aranılan özellikleri taşımayan hazırlık niteliğindeki çalışmaların, idarenin iç yapısı ve işleyişiyle ilgili işlemlerin, tavsiye, mütalaa, teklif, düşünce gibi bilgi verici veya hazırlığa esas işlemlerin ve üçüncü kişilerin henüz hukukunu etkilemeyen, yani menfaatlerini ihlal etmeyen işlemlerin dava konusu olamayacağı,

Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, 2015 mali yılı içerisindeki ihtar puanlarının toplamda 215 puana ulaştığından bahisle 2016 yılı aile hekimliği hizmet sözleşmesinin feshedildiği, 17/11/2016 tarih ve 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. fıkrasında, nöbet görevine mazeretsiz gitmeme nedeniyle verilen ihtar puanı cezalarının,

sözleşme feshini gerektiren 200 ihtar puanı hesabına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiğinden bahisle sözleşme fesih işleminin yeniden gözden geçirilerek yapılacak yeni bir işlem olup olmadığı hususunda davacı tarafından yapılan 27/12/2016 tarihli başvuruya, 27/12/2016 tarihli Karaman Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü yazısı ile sözleşmenin sona erdirildiği dönemdeki mevzuat gereğince işlem tesis edildiği bildirilerek cevap verildiği,

Bu durumda, dava konusu 27/12/2016 tarihli Karaman Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü yazısının bilgilendirici ve açıklayıcı mahiyette bir işlem olduğu, bu haliyle idari davaya konu yapılabilecek nitelikte kesin ve icrai bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle davanın bu kısmının incelenmeksizin reddedilmesi gerektiği,

Davacının, yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tazmini istemi yönünden;

İdare hukuku ilkelerine göre maddî zararın; idarî işlem veya eylem nedeniyle kişinin malvarlığında meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olduğu,

Olayda davacı tarafından, 17/11/2016 tarihli Yönetmelik değişikliğinden itibaren bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tazmini istenilmekle birlikte; uğranıldığı iddia edilen zarara yönelik hiç bir bilgi belgenin dosyaya eklenmediği, bununla birlikte davalı Karaman Valiliğinin 07/06/2017 tarih ve E.1032 sayılı yazı eki 2016 yılı Mart ve Nisan ayına ait belgeler incelendiğinde davacının maaşında değişiklik olmadığının görüldüğü, öte yandan; dava konusu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmaması, dava konusu bireysel işlemin ise idari davaya konu yapılabilecek nitelikte kesin ve icrai bir işlem olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması karşısında davacının maddi tazminat isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,

17/11/2016 tarih ve 29891 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Geçici 5. maddesinin 2. fıkrasının iptali ile yönetmelik değişikliğinden itibaren davacının bordroları arasındaki farktan kaynaklanan aylık 4.000,00-TL maddi zararın tazminine karar verilmesi istemleri yönünden davanın reddine, davacının, 27/12/2016 tarihli başvurusunun reddine ilişkin Karaman Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünün ...tarih ve ...sayılı işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik nedeniyle aile hekimlerine nöbet tutturulması uygulamasına son verildiği, Yönetmelik değişikliği ile Kanun değişikliği öncesinde aylık zorunlu sekiz saat nöbet görevi verilenlerden, bu görevi mazeretsiz olarak yerine getirmeyenler hakkında uygulanmış olan ihtar puanlarının sözleşme feshinde dikkate alınmayacağının kabul edildiği, bu düzenlemelerden sözleşmesi daha önce feshedilenlerin yararlanamayacağı şeklindeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu,

zira temel ceza hukuku ilkesi olan lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesine göre, kanun yürürlüğe girmeden önce hüküm verilenlere uygulanamayacağı şeklinde bir düzenleme yapılamayacağı, 2017 Eylül ayı maaşı 5.900,00-TL civarı iken sözleşmesinin feshedildiği 53 Nolu Aile hekimliği birimindeki meslektaşının maaşının 10.000,00-TL civarında olduğu,

o dönemde 53 Nolu Aile hekimliği biriminde görev yapan meslektaşının pratisyen hekim olduğu kendisinin ise aile hekimi uzmanı olup söz konusu maaşa uzman farkının da eklenmesi gerektiği, bu durumda parasal zararının açık şekilde görüleceği, iptali talep edilen idari işlemin sözleşme yenilenmesi talebinin reddine ilişkin olması sebebiyle kesin ve icrai bir işlem olduğu ileri sürülerek Daire kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile temyize konu Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.