Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2644 K.2023/506

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararının iptali ve 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2020 tarih ve E:2016/58581, K:2020/5789 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, söz konusu istinaf kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay ...

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "...silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafii görevlendirilmediği,

sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi.

2-CMK’nın 50/3. maddesi gereğince tanık E.Ö.Y.'nin tanıklıktan çekinme hakkı bulunmadığı, yeminsiz olarak dinlenilmesi gerektiği gibi CMK’nın 48/1. maddesi gereğince kendisini suçlayıcı ifade vermekten çekinme hakkının olduğu söz konusu tanığın bu hakları hatırlatılmadan ve çekilme hakkı olmadan bu hak kullandırılarak CMK’nın 50/3 ve 48/1. maddelerine muhalefet edilmesi, 3-Tanık beyanlarının belirleyici olması karşısında, dosya içerisinde sanık hakkında beyanı bulunan şahısların tanık olarak huzurda dinlenmesi veya istinabe yoluyla dinlenecekse CMK'nın 180 ve 181. maddeleri gereğince dinleme gün ve saatinin sanık ve müdafiine bildirilmesi,

ayrıca hükümden sonra dosyaya giren tüm delillerin duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 4-Kabul ve uygulamaya göre de.

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddelerinin yazılması..." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (kararda sehven Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi olarak yazılmıştır) 2020/248 sayılı esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu henüz karar verilmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden,davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, hakim adayı iken örgüte ait staj evlerinde kaldığına,örgütün yönlendirmesiyle katalog evlilik yaptığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Çalışma evinde sınava hazırlanma hususu yönünden; davacının örgütün yargı erkine kendisine iltisak ve irtibatlı kişileri yerleştirebilmek amacıyla oluşturduğu hakimlik-savcılık sınavına hazırlık evlerinde anılan sınavlara hazırlanmış olmasının, FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından verilen ve İskenderun Adliyesi Hukuk Ön Büro Biriminde 08/05/2018 tarihinde kayda giren 1. savunmaya cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde yer alan "Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi" talebini değiştirecek şekilde "Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin zımnen reddine ilişkin işlem ile anılan karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin yine aynı Kurulunun 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararının iptaline,

bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi" talep edilmiş ise de, bakılan bu davanın konusunun değiştirilmesinin mümkün olmaması, 1. savunmaya cevap dilekçesindeki talebin ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olması karşısında, söz konusu talebin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 667 sayılı OHAL KHK'sının Anayasa'ya aykırı olduğu; mesleğinden çıkarılma gerekçesinin ne olduğunu bilmeksizin, kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden haberdar edilmeksizin, somut olay ya da olgulara dayanan delil gösterilmeksizin ve gerekçe tebliğ edilmeden, savunma hakkı tanınmadan işlemin tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu; uyuşmazlıkta yasaların geriye yürümezliği, idari işlemlerin geriye yürümezliği ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlal edildiği; meslekten çıkarılma kararı sırasında hiçbir belgenin bulunmadığı ve bu kararın keyfi bir şekilde alındığı;

savunma hakkı verilmeden meslekten çıkarılmasının Anayasa'ya, yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına aykırı olduğu; yetkide ve usulde parallelik ilkesinin ihlal edildiği; masumiyet karinesinin, makul sürede yargılanma hakkının, ihlal edildiği; yeniden inceleme talebinin ilk kararı veren HSK Genel Kurulu tarafından reddedilmesi nedeniyle kendisine yeterli hukuki koruma sağlanmadığı ve tarafsızlık ilkesinin ihlal edildiği; sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine dair somut bir delil bulunmadığı; gerekçeli karar hakkının, mülkiyet hakkının ihlal edildiği; tanık beyanlarının etkin pişmanlıktan yararlanan kişilere ait olduğu,

bu nedenle, objektif delil olarak kabul edilemeyeceği ve ifadelerin, CMK'ya aykırı olarak elde edildiğinden karara esas alınamayacağı, HTS kayıtlarının tek başına yeterli bir delil olmadığı; özel hayata saygı hakkına müdahalenin kanuni bir dayanağı bulunmadığı; müdahalenin meşru amacı olarak gösterilen sebeplerin de hukuki dayanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği, söz konusu istinaf kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla anılan Ceza Mahkemesi kararının bozulduğu; bozma kararı üzerine Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyası üzerinden ceza yargılamasının devam ettiği anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.