Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2725 K.2022/793

2- ... Birliği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/04/2021 tarih ve E:2020/5564, K:2021/2355 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 13/07/1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin 76. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "noter vekilleri" ibaresinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/04/2021 tarih ve E:2020/5564, K:2021/2355 sayılı kararıyla, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/12/2019 tarih ve E:2019/2357, K:2019/6726 sayılı usul yönünden bozma kararına uyularak; 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 33., 38., 44., 162. ve 197. maddeleri ile Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin 76. maddesinde yer alan kurallar aktarılarak,

Dosyanın incelenmesinden; davacının ... Noterliğinde Başkatip olarak görev yaptığı, ... Noterinin naklen başka noterliğe atanması üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca noter vekili olarak görevlendirildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı huzurunda noterliğin devir teslimi ile ilgili düzenlenen 13/11/2015 tarihli Tespit ve Teftiş Tutanağına göre üstlendiği görev sebebiyle ...

Noterliğinin 2014 yılı gayrisafı geliri olan 961.725,21-TL üzerinden, dava konusu Yönetmeliğin 76. maddesinde yer alan "noter vekili" ibaresi uyarınca 48.086,26-TL tutarında teminat yatırması gerektiği, noter vekiline vekillik görevi sebebiyle aldığı maaş oranında ek vekillik ücreti dışında başkaca bir tazminat veya ek ücret ödenmediği, bu durumda vekil tarafından yönetilen ve net geliri hiçbir risk ve maddi külfet yüklenmeksizin Türkiye Noterler Birliğine ait olan bir noterliğin vekillik dönemindeki hukuki, cezai ve maddi sorumluluğu, elde edilen kazancı sahiplenenin aksine hizmet veren vekile yüklendiğinden,

Yönetmeliğin 76. maddesinde yer alan "noter vekili" ibaresinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı,

1512 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, noterlik mesleğine girenlerin, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde noterliğin bir yıllık gayrisafı gelirinin %5 'i oranında teminat vereceği, noterlerin ilk yılı takip eden yıllarda da evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin %1'ini o yılın şubat ayı sonuna kadar teminat olarak vereceği ve teminat parasının noterlerin görevleri dolayısıyla sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil edeceği belirtilmesine rağmen, dava konusu Yönetmeliğin 76. maddesinde, noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcıları tarafından göreve başladıktan sonra bu maddede belirtilen bankalara teminat yatırılacağının düzenlendiği,

Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisinin söz konusu olduğu ve her normun geçerliliğini bir üst hukuk normundan aldığı, başka bir anlatımla normlar hiyerarşisinin, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına geldiği; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı;

dolayısıyla, düzenleyici bir işlem olan yönetmeliğin kendinden önce gelen kanun hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceğinin kabul edilmesi gerektiği,

Bu durumda, dayanak Kanun'da noter vekillerinin teminat yatıracağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen dava konusu Yönetmelik maddesiyle noter vekillerine teminat yatırma yükümlülüğü getirildiği ve davacının kendi iradesiyle görevlendirilmediği, talebi olmaksızın vekaleten atandığı anlaşıldığından, normlar hiyerarşisine aykırı olan dava konusu düzenleyici işlemde yer alan "noter vekilleri" ibaresinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idareler tarafından, 1512 sayılı Kanun'un 197. maddesinde, bu Kanun'da yer alan noterlere ilişkin hükümlerin, madde metninde sayılan hususlar ve Kanun'daki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, görevlendirilen noter vekillerine de uygulanacağının düzenlendiği, Kanun'un 197. maddesinde istisna tutulan ayrıcalık kapsamında bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla Kanun'un 38. maddesiyle getirilen teminat yatırma yükümlülüğünün noter vekilleri hakkında da uygulanacağı, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Adalet Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, ... Noterliğinde Başkatip olarak görev yapmaktadır. ... Noterinin naklen başka noterliğe atanması üzerine boşalan noterliğe 1512 sayılı Kanun'un 33. maddesi uyarınca noter vekili olarak görevlendirilmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı huzurunda noterliğin devir teslimi ile ilgili düzenlenen 13/11/2015 tarihli Tespit ve Teftiş Tutanağına göre üstlendiği görev sebebiyle ... Noterliğinin 2014 yılı gayrisafı geliri olan 961.725,21-TL'nin %5'ine tekabül eden 48.086,26-TL tutarında teminat yatırması gerekmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun "Boşalan noterliğin vekaleten yönetimi" başlıklı 33. maddesinde, "Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay'ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir.

Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir.

Yukarıki fıkralar gereğince noterliği yürüten görevliye, kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenir. Ancak, bu ücret noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamaz.

Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil noterliğin, aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte en geç müteakip ayın onbeşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir." hükmüne yer verilmiştir.

1512 sayılı Kanun'un "Teminat" başlıklı 38. maddesinde, "Noterlik mesleğine girenler, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde, noterliğin bir yıllık gayrisafi gelirinin % 5'i nispetinde teminat verirler. Teminat yalnız para olabilir.

Yeni açılacak olan noterliklerin teminatı noterliğin ilanında gösterilen tahmini gayrisafi gelir üzerinden ödenir.

Noterler, ilk yılı takibeden yıllarda da bir evvelki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin % 1 ini o yılın Şubat ay'ı sonuna kadar teminat olarak verirler.

Teminat parası, sermayesinin yarısından fazlası Devlete ait bulunan milli bir bankaya yatırılır. Bu bankalar yönetmelikte gösterilir.

Teminat parası noterlerin görevleri dolayısiyle sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil eder. Bu paralar başkasına temlik ve terhin edilemez. Haciz, 49 uncu madde gereğince, devir işlemi sırasında alıkonulacak miktardan artakalanı için mümkündür.

Teminat paralarını süresi içinde yatırmıyan veya noksan yatıran notere, Adalet Bakanlığınca teminatını tamamlaması için bir ay'ı geçmemek üzere uygun bir süre verilir. Bu süre içinde de teminatını tamamlamıyan noter istifa etmiş sayılır." hükmü yer almıştır.

Anılan Kanun'un "Noterlere ait hükümlerin uygulanması" başlıklı 197. maddesinde, "Noterlere ait hükümler, aşağıdaki hususlar ve kanundaki diğer ayrıcalıklar saklı kalmak üzere, bu kanun uyarınca görevlendirilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında da uygulanır.

Noterlere vekalet eden icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurları ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında noterlik görevlerinden dolayı verilen meslekten çıkarma cezası, bunların esas görevlerinden de çıkarılmalarını gerektirir.

Notere vekalet eden noter stajiyeri hakkında 146 ncı ve noter katibi hakkında 148 inci maddede yazılı disiplin cezaları uygulanır.

Noter vekilleri, normal noterlik işlemlerinin görülmesi dışında, noterin yazılı muvafakati alınmadıkça noterliğin durumuna ve noterin mamelekine tesir edecek şekilde bir tasarufta bulunamazlar.

Bu Kanunun noterlerin atanması, Türkiye Noterler Birliği, topluluk sigortası, hastalık ve izne ilişkin hükümleri icra müdürü, icra müdür yardımcısı ve adalet memurlarından tayin edilen noter vekilleri ile geçici yetkili noter yardımcıları hakkında uygulanmaz.

" hükmüne yer verilmiştir.

13/07/1976 tarih ve 15645 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin "Teminat parasının yatırılacağı bankalar" başlıklı 76. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Noterlik mesleğine girenler ile noter vekilleri ve geçici yetkili noter yardımcılarının göreve başladıktan sonra, Noterlik Kanununun 38. maddesi hükmü uyarınca vermeleri zorunlu bulunan teminat paralarının yatırılacağı bankalar aşağıda gösterilmiştir..." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, noterliğin bir vekil tarafından vekaleten yönetildiği dönemlerde vekilden teminat alınıp alınmayacağına ilişkindir.

1512 sayılı Kanun'a göre, teminat parası, noterlerin görevleri dolayısıyla sebep olabilecekleri zararlara ve bu yüzden haklarında verilebilecek para cezasına karşılık teşkil etmektedir. Bu nedenle, noterlik mesleğine girenlerden, göreve başladıkları tarihten itibaren iki ay içinde, noterliğin bir yıllık gayrisafi gelirinin %5'i oranında, ilk yılı takip eden yıllarda da bir önceki yıla ait fiili gayrisafi gelirlerinin %1'i oranında teminat alınmaktadır.

Noterliğin çeşitli nedenlerle boşalması halinde ise, yeni noter göreve başlayıncaya kadar noterliğin stajyer, başkatip veya en kıdemli katip tarafından vekaleten yönetilmesine olanak tanınmıştır.

Noterliğin vekaleten yönetildiği dönemlerde, noterliğin gelirleri vekile ait olmayıp, vekile sadece noterlik gelirinden ücret ödenmektedir. Bu ücretin miktarı da noter odası tarafından vekilin kendi aylık veya ücretinden az olmayacak şekilde belirlenmektedir. Noterliğin aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı, vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalan miktar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilmektedir.

Dolayısıyla, noterliğin vekaleten yönetildiği dönemdeki işlemlerden doğan zararların, bu dönemdeki geliri sahiplenen Türkiye Noterler Birliği tarafından karşılanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, noter vekillerine teminat yatırma konusunda bir mali yükümlülük getirilebilmesi için, Kanun'da bu hususun açıkça hüküm altına alınması gerekmektedir. 1512 sayılı Kanun'da ise noterlik mesleğine girenlerin teminat yatıracağı belirtilmiş olmakla birlikte, noter vekillerinin de teminat yatırması gerektiğine ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu durumda, noter vekillerinin de teminat yatırması gerektiğine ilişkin dava konusu Noterlik Kanunu Yönetmeliği'nin 76. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "noter vekilleri" ibaresinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin iptali yolundaki temyize konu Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.