Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/274 K.2022/884

Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 24/09/2020 tarih ve E:2019/7022, K: 2020/3230 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezinin açılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Sağlık Bakanlığı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Organ Nakil Merkezleri Yönergesi'nin ekinde yer alan Ek-1 "Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri" tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” şeklindeki düzenlemenin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 24/09/2020 tarih ve E:2019/7022, K: 2020/3230 sayılı kararıyla;

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3 ve 9. maddeleri ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan, 40. maddesi, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 1. ve 10. maddeleri ile 01/02/2012 tarih ve 28191 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 22. ve 23. maddelerinde yer alan düzenlemelere yer verilerek;

Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği;

İdarenin düzenleyici idari işlem tesis etme yetkisinin "Yasama yetkisinin devredilmezliği" ilkesinin bir sonucu olarak ikincil nitelikte bir kural koyma yetkisi olduğu göz önüne alındığında; söz konusu yetkinin kanunların çizdiği çerçeve içinde kalması ve kanunlara uygun olarak kullanılmasının zorunlu olduğu, bu bağlamda kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, kanun hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması, ayrıca normlar hiyerarşisinde yönetmeliğe göre daha alt düzeyde yer alan düzenleyici işlemlerin de yönetmelikle çizilen sınırı aşmaması ve yönetmeliğe uygun olmasının bir diğer zorunluluk olduğu;

Nitekim, tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemlerin; bir yönetmeliğin veya üst hukuk normlarının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla buralarda gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen ve dayanağı mevzuattaki hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemler olduğu;

Dava konusu Yönerge'de iptali istenen düzenleme ile, kalp nakil merkezlerinde sorumlu olacak personel hakkında ağır bir müeyyidenin getirildiği, düzenlemenin, kalp nakil merkezlerinde sorumlu olarak sağlık hizmeti sunacakların belirlenmesine yönelik temel esaslar içerdiği; ancak düzenlemenin dayanağı olan Kanun ve Yönetmelik maddelerinde, bu şekilde açık bir müeyyideye yer verilmediği, Yönerge ile, Kanun ve anılan Kanun'un uygulanmasına ilişkin Yönetmelik kurallarını aşar nitelikte kriterler belirlendiği;

Bu durumda, gerek Anayasa'nın 124. maddesi, gerek 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname maddeleri değerlendirildiğinde, dava konusu Yönerge maddesinin, sağlık hizmetini sunacak personelin belirlenmesine yönelik olması, üst hukuk normlarını aşar nitelik taşıması ve kamuyu yakından ilgilendirmesi nedeniyle ancak bir yönetmelikle düzenlenmesi gerekmekte iken, yönerge adı altında bir işlemle düzenleme yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı;

Diğer yandan anılan Yönerge maddesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, bu madde uyarınca tesis edilen dava konusu 20/11/2015 tarih ve 2583 sayılı işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı;

Kaldı ki, davalı idare tarafından, anılan düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olarak Yönetmelikle düzenlenmesi halinde davacı hakkında her zaman işlem tesis edilebileceğinin de tabii olduğu gerekçesiyle, dava konusu Yönerge maddesi ile bireysel işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Yönerge ve eklerinde, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 10. maddesi ile Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 23. maddesi uyarınca organ nakli yapan merkezlerin taşıması gereken şartlar, çalışmalarına dair usul ve esaslar ile sağlık hizmeti verecek personelde bulunması gereken kriterlerin belirlendiği, konunun yönetmelikle düzenlenmesini zorunlu kılan bir üst hukuk normu bulunmadığı, düzenlemelerin belli bir hukuk metniyle yapılması hususunda takdir yetkilerinin bulunduğu, dava konusu düzenlemelerin yapılacak işin hassasiyeti göz önünde bulundurulup bilimsel gerekler gözetilerek tesis edildiği, düzenlemede ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Sağlık Bakanlığı tarafından 01/12/2008 tarih ve 28191 sayılı Makam onayıyla … Üniversitesi … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezine, davacı, Prof. Dr. … sorumluluğunda ruhsat düzenlenmiştir.

02/08/2013 tarihinde yapılan kalp nakilleri bilimsel danışma komisyonu toplantısında, 2012 yılı kalp nakil merkezlerinin faaliyetlerinin değerlendirildiği, … Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kalp Nakil Merkezinin yetersiz nakil sayısı ve yüksek mortalite nedeniyle faaliyet izin belgesinin iptalinin Ulusal Koordinasyon Kuruluna sunulduğu ve sonuç itibarıyla belgenin iptali kararı alınmış, bu karar 02/05/2014 tarih ve 335 sayılı Sağlık Bakanlığı işlemi ile Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğüne bildirilmiştir.

15/04/2015 tarihinde kalp nakil merkezinin yeniden açılabilmesi için gerekli alt yapının tamamlandığı, Organ Nakli Merkezleri Yönergesi'nin 9. maddesinde öngörülen sürenin dolduğundan bahisle, yine davacı sorumluluğunda merkezin açılması için davalı idareye başvurulmuştur.

Sağlık Bakanlığının 20/11/2015 tarih ve 2583 sayılı dava konusu işlemi ile; "kalp nakil merkezi ruhsat başvuru dosyasının incelendiği, 26/10/2015 tarihli Kalp Nakli Bilimsel Danışma Komisyonu toplantısında değerlendirildiği ve Organ Nakil Merkezleri Yönergesi'nin ekinde yer alan Ek-1 "Kalp nakli merkez sorumlusu ve nakil ekibinin puanlama kriterleri" tablosunun altında not olarak belirtilen “Daha önceden sorumlu olarak çalıştığı dönemde kalp naklinde son üç yılda ortalama %40 yaşam oranından düşük başarı elde edildi ise tekrar sorumlu olarak müracaat edemez. (İnfant dönemi 0-1 yaş vakaları hariç)” kuralı uyarınca başvurunun reddine karar verildiği" davacıya bildirilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın, dava konusu Yönerge'nin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan, 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri, hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağının kanunda belirtileceği hükme bağlanmıştır.

2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un "Organ ve doku almaya, saklamaya, aşılamaya ve nakline yetkili sağlık kurumları" başlıklı 10. maddesinde;

"Organ ve doku alınması, taşınması, saklanması, aşılanması ve nakli ile yurt dışından temin edilmesi, Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip kurumlarca yapılır." hükmü yer almıştır.

Anılan Kanun'a dayanılarak 01/02/2012 tarih ve 28191 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının; tedavisi doku veya organ nakli ile mümkün olan hastaların hayatını sürdürmesine yönelik nakilleri gerçekleştirecek organ ve doku nakli merkezlerinin, organ ve doku kaynağı merkezlerinin ve doku tipleme laboratuvarlarının açılması, çalışması ve denetimi ile organ ve doku nakli hizmetlerinin yürütülmesinde uyulması gereken usul ve esasları belirlemek olduğu belirtilmiş; "Düzenleme yetkisi" başlıklı 23. maddesinde ise;

"Organ ve doku nakli merkezlerinin ilgili doku ve organ grubuna göre açılabilmesi için gereken izinler, organ ve doku dağıtım sistemi ile organ ve doku nakli hizmetlerine dair diğer hususlar Bakanlıkça belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 124. maddesi, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

Anayasa'da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.

İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini kanunlar çerçevesinde ve kanunlara uygun olarak kullanması gereklidir. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması zorunludur.

Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır.

Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.

Genelge, tebliğ ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

2238 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 10. maddesinde; organ ve doku naklinin, Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilmiş gerekli uzman personel ve donanıma sahip kurumlarca yapılacağı hükmüne yer verilmiş; anılan Kanun'a dayanılarak yürürlüğe giren Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nde ise; organ ve doku nakilleri konusunda ulusal stratejileri belirlemek, önlemler almak ve kendilerine verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere kurulan kurullar ve komisyonların yapısı ve görevleri ile organ ve doku dağıtımı esaslarına, organ ve doku nakli merkezlerinin kuruluşlarına ilişkin düzenlemeler yapılmış, aynı Yönetmeliğin 23. maddesinde;

organ nakli merkezlerinin ilgili organ grubuna göre açılabilmesi için gereken izinler, organ ve doku dağıtım sistemi ile organ ve doku nakli hizmetlerine dair diğer hususların Bakanlıkça belirleneceği kurala bağlanmıştır.

2238 sayılı Kanun'a ve Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 23. maddesine dayanılarak 13/02/2011 tarih ve 6157 sayılı Bakan Olur'u ile yürürlüğe giren ve muhtelif tarihlerde değişikliğe uğrayan dava konusu Organ Nakli Merkezleri Yönergesi ise; kalp, karaciğer, akciğer, kalp-akciğer, böbrek ve pankreas nakli yapan merkezlerin taşıması gereken şartlar ile çalışmalarına dair usul ve esasları belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.

Uyuşmazlıkta, kanun koyucu tarafından yalnızca organ naklinin Sağlık Bakanlığınca yetkilendirilen personel tarafından yapılacağının hükme bağlandığı, ancak bu yetkilendirmenin hangi hukuk normu ile yapılacağı konusunda idarenin takdir yetkisini sınırlandıracak bir belirleme yoluna gidilmediği; davalı idare tarafından öncelikle Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği hazırlanarak organ ve doku nakli hususunda esasların belirlendiği; dava konusu Yönerge'de ise Yönetmelik ile verilen yetki kapsamında organ ve doku nakil merkezlerinin açılış koşulları, bu yerlerde görev alacak personelin taşıması gereken özellikler gibi hususlarda düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

Bu haliyle, organ ve doku nakil merkezleri hakkında düzenleme yapma konusunda belli bir hukuk metni ile -somut olayda yönetmelik ile- bağlı olmayan davalı idare tarafından, yönerge ile düzenleme yapılmasında üst hukuk normlarına aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, yönerge ile düzenleme yapılamayacağından bahisle verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmadığından, Dairesince dava konusu Yönerge maddesinin ve işlemin esasının incelenmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka aykırı bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.