Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2782 K.2022/3977

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne eklenen "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2019/2641, K:2021/1466 sayılı kararıyla;

Dava konusu düzenlemede ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağının belirtildiği, söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanmasının söz konusu olduğu, bu durumun, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil ettiği;

Ayrıca, davalı idare tarafından; elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlâllerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlâl konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, 2. fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlâl fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği,

1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği ileri sürülmekte olup, idari düzenlemeler yapılırken, Anayasa'da yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari faaliyetlerin belirliliği ve hukuki güven ilkesi gibi ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerektiği, her ne kadar davalı idarece, dava konusu fıkranın geçmişte belirli bir dönemde başlamış ve sonlanmış fiillere uygulanmak üzere düzenlenmediği ileri sürülmekte ise de, Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddesinde yer verilen ibarelerin muğlak olduğu, dolayısıyla düzenlemenin bu hâliyle hukuki belirlilik ilkesine de aykırı olduğu;

Bu itibarla, 5326 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'da, suçun işlendiği zamanın kanununa tâbi olması esasının benimsenmiş bulunması ve kesintisiz suçlarda fiilin kesintinin gerçekleştiği tarihte işlenmiş sayılacağının kurala bağlanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Davalı idare tarafından, 46/A maddesinin 2. fıkrasının, idari yaptırımın uygulanacağı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağının işletmecilere net olarak iletilmesi amacıyla tesis edildiği, temyize konu kararda kesintinin gerçekleşmesi genel kabulü ile gerekçe oluşturulduğu, oysa ihlalin devam ettiği durumların da söz konusu olabileceği, elektronik haberleşme sektöründe ihlallerin çoğunlukla yıllara yaygın olduğu ve kesintinin inceleme ve denetim sürecindeki tespitten sonra söz konusu olduğu,

46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlal konusu fiilin kesilmesi durumunu, 2. fıkrasının ise kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın ihlal fiilinin inceleme ve denetimde tespit edildiği -1. fıkranın dışında kalan- durumları işaret ettiği, aksi bir yorumun, 1. fıkranın yazılmasını anlamsız kılacağı, dava konusu 2. fıkranın, halihazırda devam eden ihlallerde, tespit edildiği yıl yürürlükte olan hükümlere göre işlem yapılacağını düzenlediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Temyiz istemine konu Daire kararında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 46/A maddesinin 2. fıkrasının; 5326 ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil ettiği ve madde metninin muğlak olduğu, dolayısıyla düzenlemenin bu hâliyle hukuki belirlilik ilkesine de aykırı olduğu gerekçelerine yer verilmiştir.

Davalı idare tarafından ileri sürülen; elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlâllerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlâl konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, 2. fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlâl fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği, 1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği savları karşısında, maddede yer verilen ibarelerin bu hususların anlaşılmasını engelleyecek muğlaklıkta olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemenin bu hâliyle hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğuna şüphe bulunmadığından, düzenlemenin bu gerekçeyle iptal edilmesi gerektiği, bu tespit yapıldıktan sonra, dava konusu düzenlemenin 5326 ve 5237 sayılı Kanunlara uygunluğu yönünden bir irdeleme yapılmasına gerek bulunmadığı, bu nedenle, temyize konu Daire kararında yer alan, 5326 ve 5237 sayılı Kanunlara aykırılık teşkil ettiği yolundaki gerekçede isabet bulunmadığından anılan gerekçenin karar metninden çıkarılması gerektiği görüşüyle, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- Dava konusu düzenlemede ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.

Her ne kadar davalı idare tarafından, elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlâllerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlâl konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, 2. fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlâl fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği,

1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği ileri sürülmekte ise de dava konusu düzenleme uyarınca ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle, temyize konu Daire kararında yer alan, dava konusu düzenlemenin, 5326 ve 5237 sayılı Kanunlara aykırılık teşkil ettiği yolundaki gerekçe ile hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi yolundaki kararın, anılan düzenlemenin hukuki belirlilik ilkesine de aykırı olduğu olduğu yolundaki gerekçenin karar metninden çıkarılması suretiyle onanması gerektiği görüşüyle, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY

XXX- Dava konusu düzenlemede ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda "ihlâlin tespit edildiği" yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.

Söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle, madde metninde yer alan "ihlâlin tespit edildiği yıl içinde" ibaresi yönünden iptal hükmü kurulması gerekirken, düzenlemenin tamamı yönünden iptal kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, 46/A maddesinin 2. fıkrasının, "ihlâlin tespit edildiği yıl içinde" ibaresi dışında kalan kısımları yönünden verilen iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.