Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/288 K.2022/1597

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile yine aynı Kurulun …tarih ve …sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/01/2020 tarih ve E:2017/294, K:2020/61 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan incelemede anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı …Ağır Ceza Mahkemesinin E:…sayılı dosyasında davacının …nolu GSM hattı ile ByLock'a bağlantı sağlayan 9 adet IP'ye giriş yaptığı, baz bilgileri ile zaman ve konum bilgilerinin uyumlu olduğu, ayrıca söz konusu GSM numarasının davacı tarafından maaş aldığı …iletişim numarası olarak verildiği hususlarının tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından …GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Diğer hususlar yönünden, davacının adının 23/10/2011 tarihinde yapılan Avukatlar için Adli Yargı Hâkim ve Savcı Adaylığı Yazılı Yarışma Sınavına ilişkin olarak ÖSYM tarafından düzenlenmiş olan olağandışılık analiz raporunda yer almasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici nitelikte bir unsur olduğu kanaatine varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 10/07/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde dava konusu kararlar nedeniyle yoksun kalınan özlük ve parasal tüm hak ve kayıplarının dava konusu işlem tarihi olan 24/08/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Ayrıca, davacı tarafından, davalı idarece savunma dilekçesinin yasal cevap verme süresinden sonra verildiğinden bahisle davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürüldüğü, ancak verilen ek süre içerisinde davalı idarece savunma dilekçesinin sunulduğu anlaşıldığından, davacının söz konusu iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 667 sayılı KHK'nın Anayasa'nın düzenlediği çalışma hakkı ve birçok temel hak ve özgürlüklere aykırılık içerdiği, Resmî Gazete'de yayınlandığı tarihten itibaren içtüzükte belirtilen 30 günlük süre geçtikten sonra 6749 sayılı Kanun'la onandığından, kanunilik şartının oluşmadığı.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; savunma hakkı tanınmadan tesis edilen işlemin yok hükmünde olduğundan iptali gerektiği; temyize konu karar gerekçesinde belirtildiği üzere “sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği" için değil, “terör örgütü üyesi olduğu” gerekçesiyle hiçbir somut delil gösterilmeden, savunması alınmadan, adil bir yargılama süreci işletilmeden ve yürütmenin bir işlemi ile suçlu ilan edilerek masumiyet karinesinin yok sayıldığı,

tüm delillerin meslekten ihraç kararından sonra toplandığı, hukuk devleti ilkesinin tüm gereklerinin ihlal edildiği. 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile öngörülen tedbirin “ceza hukuku anlamında bir ceza” olduğu, bu cezanın sadece yayınlandığı tarihten sonraki olaylara uygulanabileceği; geçmişte yaşanmış olay ve olgulara uygulanamayacağından suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği.

Yargıtay kararlarına göre ByLock’un delil olarak kullanılabilmesi için sanığın örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşmede kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik delillerle ispatlanmasının gerektiği, hakkında ise CBS sorgu sonucu ve Bylock'a tahsis edildiği iddia olunan IP'lere bağlantıları gösterir belgeler dışında dosyada başkaca delil bulunmadığı, ID tespiti yapılamadığı gibi ByLock içerik bilgisinin de bulunmadığı, bu hâliyle hükme alınmasının mümkün olmadığı; itirafçı/sanık beyanlarının kendisinin hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı,

hukuka aykırı olarak elde edilen bu ifadelerin yasak delil niteliğinde olduğu, ifadelerde suç işlediğine dair herhangi bir iddianın bulunmadığı; kesinleşmemiş ceza yargılamasına konu edilen hususların doğru tespitlermiş gibi ret kararına gerekçe yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu; ceza yargılamasının kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiği; temyize konu kararda 23/10/2011 tarihinde yapılan hakimlik sınavına ilişkin hazırlanmış olan raporda adının geçmesi nedeni ile kanıya ulaşılmasının masumiyet karinesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedildiği ve bu mahkûmiyet kararının kesinleşmediği belirtilmişse de;

temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkında Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile bozulduğu, bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde ise, …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ancak bu kararın kesinleşmediği anlaşılmıştır.