Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2906 K.2021/2492

2- ... Bakanlığı VEKİLİ: ... 3- ... Başkanlığı VEKİLİ: ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 22/06/2021 tarih ve E:2020/973, K:2021/2246 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a, 08/05/2020 tarih ve 2506 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan ve 09/05/2020 tarih ve 31122 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar'ın 2. maddesi ile eklenen Geçici 19. maddede yer alan, "Tarım ve Orman Bakanlığınca 2020 yılı içerisinde bu Esaslar kapsamında, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme sonuçlarına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel alımlarında, hali hazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olanların ataması yapılmaz." hükmü,

Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığınca yayımlanan KPSS-2020/7 Tercih Kılavuzu'nun, ana kapak ve 6. sayfasında yer alan, "Tarım ve Orman Bakanlığınca 2020 yılı içerisinde, ÖSYM Başkanlığı tarafından doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme sonuçlarına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel alımlarında, hali hazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olanların ataması yapılmayacaktır." hükmü ile anılan Kılavuz'un 6. sayfasında yer alan, "Yukarıda belirtilen düzenlemeler doğrultusunda bu yerleştirmede tercih hakkı olan adayların tercih ekranında ilgili seçeneği işaretlemeleri gerekmektedir.

İlgili seçeneği işaretleyen adaylar, bu yerleştirmede tercih yapabileceklerdir." hükmünün ve anılan düzenlemelere dayalı olarak ÖSYM Aday İşlemleri alanında yer alan "Hâlihazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmıyorum." seçeneğinin işaretlenmemesi nedeniyle KPSS-2020/7 yerleştirme işlemleri kapsamında davacının tercihte bulunmasının sistem tarafından engellenmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 22/06/2021 tarih ve E:2020/973, K:2021/2246 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 10/1, 10/5, 13, 48 ve 70.; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B ve 48/B-2.; 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 1/3, Ek 1/4 ve Ek 4.; 03/05/2002 tarih ve 24744 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Görevlerine İlk Defa Atanacaklar İçin Yapılacak Sınavlar Hakkında Genel Yönetmelik'in 22. madde hükümlerine yer verildikten sonra;

Anayasa'nın 70. maddesinde, her Türk vatandaşının, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu, hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceğinin hüküm altına alındığı, sınırlamanın nasıl yapılacağının ise 13. maddesinde belirtildiği,

buna göre, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, söz konusu düzenleme ile Anayasa hükümlerinin, Devlete veya kişilere, Anayasa'yla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini ya da Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı vurgulanarak, bu hükümlerin nasıl ve hangi çerçevede yorumlanabileceği konusunda yol gösterildiği, sonuçta sınırlamanın Anayasal ilkelere uygun olarak ancak kanunla yapılabileceği,

Öte yandan, Anayasa'da çalışma hürriyeti ile hak ve ödevinin 48 ve 49. maddelerde düzenlendiği, herkesin dilediği alanda çalışma hürriyetine sahip olduğu ve çalışmanın hem hak hem ödev olduğu belirtildikten sonra, Devlete çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları koruma, çalışmayı desteklemek için tedbirler alma yükümlülüğünün yüklendiği, Anayasa'nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili düzenlemeleri içeren 128. maddesinde ise, memurların ve diğer kamu görevlilerinin yükümlülükleri için de kanunilik şartı getirildiği görülmekte olup, bu yönüyle temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile benzerlik taşıdığı,

Bu bağlamda, 657 sayılı Kanun'un 48/B-2 maddesi uyarınca, kurumların istihdam edecekleri personelde bazı özel koşullar arayabilecekleri açık olmakla birlikte, Anayasa'nın 70. maddesi gereği, hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyecek olması karşısında, bu koşulların genel, eşit, objektif ve hizmet gereklerine yönelik olması gerektiği,

Uyuşmazlıkta, dava konusu işlemlerle Tarım ve Orman Bakanlığınca, 2020 yılı içerisinde, ÖSYM Başkanlığı tarafından doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme sonuçlarına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel alımlarında, tercih hakkı kazanmış adayların yerleştirme işlemleri kapsamında tercihte bulunabilecekleri aşamada, halihazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olan kişilerin, KPSS-2020/7 yerleştirme işlemleri kapsamında tercihte bulunmasının engellendiğinin anlaşıldığı, söz konusu düzenlemenin, Anayasal bir hak olan kamu hizmetine girme hakkını kısıtladığı gibi, eşitlik ve hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Bu durumda; Kılavuz'da öngörülen son başvuru tarihi itibarıyla ilgili mevzuatta mühendis pozisyonu için aranan objektif koşulları taşıyan herkese başvuru hakkı tanınması gerekirken, halihazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olan kişilerin başvuru hakkını ortadan kaldıran dava konusu düzenleyici işlemlerde ve davacının KPSS-2020/7 yerleştirme işlemleri kapsamında tercihte bulunmasının sistem tarafından engellenmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu düzenleyici işlemler ile bireysel işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Cumhurbaşkanlığı tarafından, dava konusu düzenlemenin, tarımsal üretim, gıda denetimi ve halkın gıda ihtiyacının tedarikinde Tarım ve Orman Bakanlığının personel istihdamının büyük önem taşıması ve COVİD-19 salgınının toplum üzerindeki ekonomik etkisinin minimize edilmesi bakımından çalışan istihdamının önemi sebebiyle, sadece 2020 yılı için ve anılan Bakanlık sözleşmeli personel pozisyonları yönünden tesis edildiği, düzenlemede ve bu düzenlemeye uygun olarak hazırlanan Kılavuz hükümlerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı,

Dava konusu düzenlemenin Anayasa'nın 48 ve 49. maddeleri ile bir alâkasının bulunmadığı, zira davacının hâlihazırda bir kamu kuruluşunda sözleşmeli personel pozisyonunda görev yapmakta olduğu gibi, Anayasa'nın 49. maddesinde Devlete çalışanlara yönelik getirilen görevler yanında "işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri almak" görevi de verildiği,

Düzenlemenin Anayasa'nın 70. maddesi ile de bir ilgisinin bulunmadığı, sözleşmeli personel pozisyonunda çalıştığından davacının kamu hizmetine girme hakkına bir müdahalede bulunulduğundan söz edilemeyeceği, davacı yönünden olsa olsa görev yeri ve unvan değişikliği bakımından kısıtlama getirdiğinin söylenebileceği, kamu görevlilerinin görev yeri ve unvan değişikliği bakımından bazı kısıtlamalara tabi olması da işin mahiyeti, çalışan kurumun özelliği gibi nedenlere dayanmakta olduğu, bu çeşit kısıtlamaların hukuka uygun olduğunun yargı kararları ile de sabit olduğu, davacıya unvan değişikliği imkânı tanınmamasının düzenlemenin amacı, kapsamı ve istisnai niteliği göz önüne alındığında düzenlemeyi hukuka aykırı hale getirmediği,

Daire kararında Anayasa'nın 128. maddesine yer verilmiş ise de, dava konusu hükmün anılan Anayasa hükmüne aykırılığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığı, Esaslar'da yer verilen hususların kanunla düzenlenmesi gereken konulardan olduğuna ilişkin gerekçeye yer verilmediği, dolayısıyla, düzenlemenin Anayasa'nın 128. maddesi ile de bir alâkası bulunmadığı,

Daire kararında, dava konusu işlemlerin "eşitlik ilkesi"ne aykırı olduğu ifade edilmiş olmakla birlikte buna katılmanın mümkün olmadığı, zira Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin gerek idarenin uygulamalarında gerekse Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında nispi bir eşitlik şeklinde anlaşıldığı, bu nedenle, içinde bulunulan şartların ve hukuki durumların çeşitliliği karşısında gerek yasama işlemleri gerekse idari işlemlerle hukuka uygun sonuçların doğmasını sağlamak, ancak nispi bir eşitliğin uygulanmasıyla mümkün olabileceği, dava konusu düzenlemelerde de bu durumun gözetildiği, ortada eşitlik ilkesine aykırı bir durum bulunmadığı,

Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, kamu personelinin önemli bir kısmının yeniden yerleştirme işlemlerine katılarak yer ya da kurum değiştirmesinin kamu hizmetlerinin aksamasına sebebiyet verdiği, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek pandemi nedeniyle mevcut belirsizlik içinde ortaya çıkmakta olan yeni uygulamalara adapte olunabilmesi ve hızlı hareket edilebilmesi amacıyla işlemin tesis edildiği,

Düzenleyici işlemlerle konulmuş kuralların, kamu hizmetinin gereksinimleri nedenleriyle her zaman değiştirilebileceği, bu değişimler sonucu ortaya çıkan yeni duruma, o statü içerisinde bulunan herkesin uymak zorunda olduğu,

Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı tarafından, davanın temelini oluşturan tüm iş ve işlemlerin, Tarım ve Orman Bakanlığının talebi doğrultusunda ve Cumhurbaşkanlığı Kararı ile yapılan değişikliğin uygulanması niteliğinde olduğu, Başkanlıkları açısından bağlı yetki kapsamında ve ilgili kamu kurum ve kuruluşunun talebi doğrultusunda, yürürlükteki mevzuat gereğince, hukuka uygun olarak yapıldığı, ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına bağlı Balıkesir ili, Gönen Sosyal Hizmet Merkezinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli büro personeli olarak görev yapan davacının, Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesine göre istihdam edilecek sözleşmeli pozisyonlara yapılacak KPSS-2020/7 yerleştirme işlemleri kapsamında mühendis pozisyonuna atanmak üzere internet üzerinden tercihte bulunmasının, "Halihazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmıyorum." seçeneğinin işaretlenmemesi nedeniyle ÖSYM sistemi tarafından engellenmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde, "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." düzenlemesi yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesinde sözleşmeli personel.

"Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." şeklinde tanımlanmış, sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları,

bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler, pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme hükümlerine uyulmaması hallerindeki müeyyideler, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usullerinin Cumhurbaşkanınca belirleneceği öngörülmüş, bu şekilde istihdam edilenlerin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Cumhurbaşkanı kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde,

fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilmeyeceği kuralına yer verilmiştir.

28/06/1978 tarih ve 16330 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın değişik 12. maddesinde, "Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir.";

değişik 14. maddesinde, "657 sayılı Kanunun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre çalıştırılacak sözleşmeli personelin sayısı, unvanı, nitelikleri, sözleşme ücreti ve süreleri ilgili Bakanlığın önerisi ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca saptanır.

Bu saptamaya dayanılarak ilgili Bakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabilir...."; değişik 15. maddesinde, "Esaslara, Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir (4) sayılı Cetvel eklenmiştir. Bu cetvelde belirtilenler dışında sözleşmeli personel pozisyonları kullanılamaz ve talepte bulunulamaz. Kurumlar, söz konusu cetvelde belirlenen asgari niteliklere, hizmetin gereği ilave nitelikler belirleyebilirler.".

Ek 2. maddesinde "(Ek: 11/6/2007-2007/12251) Kamu kurum ve kuruluşları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre;

a) Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından Kamu Personeli Seçme Sınavı (KPSS) (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme,

b) Yazılı ve/veya sözlü sınav yapılmaksızın, KPSS (B) grubu puan sıralaması esas alınmak suretiyle ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yerleştirme,

c) (Değişik: 2/3/2009-2009/14799) Bu Esaslara ekli 3 sayılı cetvelde unvanları belirtilen sözleşmeli personel pozisyonlarına KPSS (B) grubu puan sırasına konulmak kaydıyla alım yapılacak her bir unvan için boş bulunan sözleşmeli personel pozisyonunun on katına kadar aday arasından ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacak yazılı ve/veya sözlü sınav başarısı sırasına göre yapılacak yerleştirme,

yöntemlerinden herhangi biri ile sözleşmeli personel istihdam edebilirler. ..." hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 49. maddesinde, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin görevleri arasında sayılmıştır. 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesinde sözleşmeli personelin istihdam alanı, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işler olarak belirlenmiş, personelin mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmalarına karar verileceği belirtilmiş, Kanun hükümde belirtilen diğer hususlarla birlikte istihdamına dair hususlar hakkında esas ve usulleri belirlemede Cumhurbaşkanına kanun koyucu tarafından yetki verilmiştir.

Bu çerçevede, dünyada ve ülkemizde etkili olan COVİD-19 salgınının toplum ve ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerini azaltmak ve bu dönemde artan işsizliğe çözüm olması amacıyla istihdam politikası çerçevesinde istisnai olarak uygulanmak amacıyla, 08/05/2020 tarih ve 2506 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlüğe konulan ve 09/05/2020 tarih ve 31122 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar'ın 2. maddesi ile eklenen Geçici 19. maddede yer alan, "Tarım ve Orman Bakanlığınca 2020 yılı içerisinde bu Esaslar kapsamında, Ölçme,

Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) Başkanlığı tarafından doğrudan yapılacak merkezi yerleştirme sonuçlarına göre istihdam edilecek sözleşmeli personel alımlarında, hali hazırda kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olanların ataması yapılmaz." hükmünün Anayasa 49. maddesi uyarınca, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesinde verilen yetki çerçevesinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek düzenlendiği anlaşıldığından, bu düzenleme ve anılan düzenleme doğrultusunda tesis edilen Kılavuz hükümleri ile bireysel işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu düzenleyici işlemler ile bireysel işlemin iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.