Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3456 K.2022/3701

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/06/2021 tarih ve E:2017/2054, K:2021/1994 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında ceza yargılamasının devam ettiğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, sınavlara örgütün hakim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına ve sonrasında hakim-savcı staj evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemler, AİHS m. 6 anlamında bir ceza olduğundan, ceza hukukuna ilişkin tüm ilke ve güvenceler ile adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerekeceği; savcı düşüncesinde vurgulanan kriterlerin somutlaştırılmadığı ve kişiselleştirilmediği sürece hakkında tesis edilen işleme hukuki dayanak oluşturmayacağı.

667 sayılı KHK m. 3 ve 4'teki şekli ile muğlak bir kanun yazma tekniğinin (iltisak, irtibat, mensubiyet, üyelik vb.) öngörülebilirlik ilkesini ve sonradan çıkarılan KHK'larla bireylere cezai yaptırım uygulanmasının, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal ettiği; aynı eylem ve faaliyetler nedeni ile iki ayrı yargılama yapılamayacağı, aynı faaliyetlere dayalı olarak iki ayrı cezaya hükmedilemeyeceği aksi halin non bis in idem ilkesine aykırı olacağı;

daha önce suç oluşturmadığı kesin hükümle kararlaştırılmış eylemlerin, suç oluşturduğu iddiasıyla yargılama konusu yapılamayacağı, suç ve cezaların geçmişe yürür şekilde uygulanamayacağı, masumiyet karinesine aykırı olarak önce suçlayıp cezalandırılarak daha sonra mahkeme kararı verilemeyeceği yolundaki ceza hukuku ilkeleri dikkate alındığında Daire kararındaki bu ilkelere aykırı olan gerekçenin hukuka aykırı olduğu.

OHAL'e son verildiği için OHAL süresiyle sınırlı olarak alınabilecek bir tedbir olan meslekten çıkarma işleminin dayanağı olan KHK da geçerliliğini yitirdiğinden davanın reddi yönünde verilen kararın Anayasa'nın 15. ve 121. maddeleri ile AİHS m. 15 ve BM MSHS'nin 4. maddesine aykırı olduğu; yargılamada izlenen usul ve süreç başlığı altında yapılan değerlendirmelerde, savunma hakkına yapılan kısıtların, adil yargılanma hakkı ihlali sonucunu doğuran ve davalı idareye verilen aşkın sürelerin usul kuralları esnekliği gibi sunularak, yargılama hakkına ilişkin güvenceler olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği;

sadakat yükümlülüğünün özel görünümü olan “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” yükümlülüklerini mesleğini yaparken hangi hal ve hareketleri ve de kararları ile ihlal ettiğine dair bir tespitin ortaya konulmadığı; hakkındaki tanık beyanlarının tamamının o dönemde dini bir görüntü altında faaliyet gösteren FETÖ'nün cemaat olduğu döneme ilişkin olduğu, 17/25 Aralık operasyonlarından yani bu örgütün terör örgütü olarak nitelendirilmeye başlandığı andan itibaren irtibatını kopardığı;

dava konusu işlemin ölçülülük ilkesine, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine, masumiyet karinesine, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkına, adil yargılanma hakkına, şeref ve itibara saygı hakkına, eğitim hakkına, mülkiyet hakkına, gerekçeli karar hakkına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının, silahlı terör örgütüne üyelik iddiasıyla açılan ceza davasının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının ceza yargılaması sonucunda ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddedildiği; bu kararın da temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.