Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3673 K.2022/3387

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/05/2021 tarih ve E:2017/4930, K:2021/1481 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacıya ait hizmet cetveli, UYAP sistemi üzerinde yer alan aile nüfus kayıt örneği ve ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanakları birlikte incelenip değerlendirildiğinde; davacının 15/11/1968 doğumlu olduğu, kurum sicilinin ... olduğu, ilk tutanakta; yer alan "..." şeklindeki kullanıcı şifresi oluşturulurken davacının soy isim ve isminin baş harfleri olan "oa" ile kurum sicili olan "... " rakamının kullanıldığı,

davacının diğer ByLock kullanıcıları tarafından isminin ikinci ünlü harfi çıkartılmış şekilde "... " ve dördüncü tutanakta yer alan kullanıcı adı olan "... " ibaresi ile uyumlu olacak şekilde "... abi" ibaresi ile kaydedildiği, üçüncü tutanakta; yer alan "... " şeklindeki kullanıcı adının ikinci tutanakta kullanıcı şifresi olarak kullanılan ibare olduğu, "... " şeklindeki kullanıcı şifresi oluşturulurken davacının doğum yılı olan "..." rakamının kullanıldığı, dördüncü tutanakta;

yer alan "... " şeklindeki kullanıcı adı oluşturulurken kişinin diğer ByLock kullanıcıları tarafından kaydedildiği şekle ve ismindeki "a" harfi çıkarıldığında oluşan "... " ibaresi ile uyumlu olacak şekilde oluşturulduğunun görüldüğü; davacı hakkında mahkumiyet kararı veren ...

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında davacının ... nolu GSM hattı ile ByLock programı veri tabanına erişim sağladığına dair 16 adet sinyal kaydının bulunduğu, ... nolu GSM hattı ile söz konusu programa farklı zamanlarda erişim sağladığına ilişkin 1933 adet sinyal kaydının bulunduğu, davacının her iki GSM hattı ile ByLock programına sağladığı erişimlerin HTS kayıtlarıyla uyumlu olduğunun anlaşıldığının ifade edildiği; netice itibarıyla davacı hakkında düzenlenen beş farklı "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden;

davacının ..., ..., ..., ... ve ...ID numaralarıyla beş ayrı kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Öte yandan davalı idarece dosyaya sunulan ve FETÖ/PDY'nin sivil imamı olduğu iddia edilen ... ID numaralı, kullanıcı adı '...' olan ByLock kullanıcısı ...'ye ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında yer alan yazışma içerikleri incelendiğinde, örgüt mensupları tarafından bir dava ile ilgili olarak örgütün davacı gibi müfettiş kökenli "abi" lerinden fikir alınması yönünde görüş bildirildiğinin görüldüğü; davacının adına açıkça yer verildiği görülen örgütsel faaliyet kapsamındaki ByLock yazışma içeriklerinin davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve bunlar için oy istediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, çocuklarını örgüt evlerine gönderdiğine, örgüt mensubu kişilerin desteği ile Yargıtay üyeliğine seçildiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/Sabit Hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, davacının yargılandığı ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının örgütün örgütsel amaçlı haberleşme metotlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemine dahil olduğu sonucuna varıldığı,

Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün yargıda etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir makam olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu Teftiş Kurulu Başkan Yardımcılığı görevini yapması ve Yargıtay üyeliğine atanmasının diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

Yargıtay Başkanlığı önünde yapılan basın açıklaması yönünden, davacının ceza yargılamasının yapıldığı ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında, "Davanın Esasına Dair Değerlendirme" başlığı altında, "Yargıtay Başkanlığı önünde yapılan basın açıklaması" hususuyla ilgili olarak yapılan tespitlerin görüldüğü, davacının Yargıtay Başkanlığı önünde yapılan basın açıklamasına katılması hususunun diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek karar verildiği; hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı; tetkik hâkiminin görüşleri tarafına tebliğ edilip görüşü alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı; masumiyet karinesinden yararlanma hakkının HSK kararında ve Danıştay Savcısının düşüncesinde ihlal edildiği.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği; yasa dışı elde edildiğinden ByLock'a ilişkin verilerin delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu; itirafçı tanık beyanlarının baskı altında alındığı, söz konusu tanıkların hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı, yasa dışı delil niteliğinde olduğundan karara dayanak yapılamayacağı;

karar gerekçesinde sabit telefonlardan aranmak suretiyle FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün mahrem yapılanmasına dâhil olduğu iddia edilmişse de, arayan şahsın/şahısların kim ya da kimler olduğu, görüşme içeriklerinin ne olduğu, yapılan görüşme üzerine herhangi bir faaliyet gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik herhangi bir bilgi mevcut olmadığı, HTS kayıtları yönünden ceza mahkemesince verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmaksızın, idare mahkemesince anılan iddianın hiçbir maddi delile dayandırılmaksızın yargılama yetkisi sınırları da aşılarak kabul edilmesinde hukuki olanak bulunmadığı.

Yargıtay üyeliğine seçilmesi hususundaki somut bir unsura dayanmayan varsayımların mahkemece karara gerekçe yapılmasının hukuka aykırı olduğu; basın açıklaması metninde suç teşkil eden bir unsurun bulunmadığı, bu konu ile ilgili Yargıtay Başkanlığınca herhangi bir soruşturmanın da yapılmadığı, ifade özgürlüğü kapsamında olduğu; hakkında ileri sürülen delillerin meslekten çıkarma kararından sonra elde edildiği, aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkûm edildiği bilinmesine rağmen dava konusu işlemin iptali gerekirken non bis in idem ilkesine aykırı olarak davanın reddedildiği.

Dairece, hakkındaki temel insan hakları ihlallerini incelemeden, insan hakları ihlallerini sadece “özel hayata saygı hakkına” indirgeyerek, onun da OHAL gerekçesi ile ihlal edilmediğine hükmedildiği, OHAL'in 18/07/2018 tarihinde sona erdiği dikkate alınmadan, devam eden özel hayata (profesyonel hayata) saygı hakkı ihlalinin, OHAL gerekçesi ile reddedilmesinin Anayasa'nın 15 ve 121, AİHS'nin 15 ve BM MSHS 4. maddelerine aykırı olduğu;

olayda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, adil yargılanma hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği.

667 sayılı KHK'nın yayınlanması ile yaşanan ve tamamlanan ihlallerin giderilmesi gerekirken, bunların hiçbiri yapılmadığı için Anayasa ve AİHS'de korunan birçok hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacının duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yerinde görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu mahkumiyet kararının kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan kararın temyiz incelemesi sonucunda ... Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleştiği görülmüştür.