Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3904 K.2022/2196

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/09/2021 tarih ve E:2017/1907, K:2021/2609 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiasının ise ciddi görülmediği,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmeler yapılarak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüte ait evde ve yurtta kaldığına örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt içinde T3 olarak adlandırılan grupta olduğuna, 2014 yılı HSK üye seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylar için oy istediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Davacının çocuğunun örgüte müzahir okulda eğitim alması yönünden, davacının çocuğunun örgüte müzahir okulda eğitim alması hususunun, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

Sosyal medya paylaşımları yönünden, davacının sosyal medyadan yapmış olduğu kararda yer verilen paylaşımının, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

HTS tespitleri yönünden, mahkumiyetine ilişkin gerekçeli karardaki tespitlerin, kararda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirilmesinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemde uygulanması gereken mevzuatın Anayasa'nın 139 ve 140. maddeleri olduğu, 667 sayılı KHK'nın hakim ve savcılar hakkında uygulanma olanağının bulunmadığı, suç ve ceza içeren bir düzenlemenin doğrudan temel hak ve özgürlükleri ilgilendirdiğinden ancak kanunla yapılabileceği, bu nedenle, yürütmenin düzenleyici işlemleriyle suç ihdasının, Anayasa'nın 7. maddesinde ifadesini bulan; "yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine ve Anayasa'nın 6/3; maddesine aykırı olduğu, ayrıca, Anayasa'nın 91/1 maddesi gereğince de KHK'larla suç ihdasının mümkün olmadığı,

suç ihdası konusunda Anayasa tarafından yürütme organına verilmiş bir yetkinin bulunmadığı; kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince bir terör örgütüne iltisak veya irtibatı bulunan/bulunduğu değerlendirilen kişilerin örgüt mensubu kabul edilip cezalandırılamayacağı, bir terör örgütü ile "iltisak veya irtibatı" olduğu değerlendirilen kişinin;

eğer örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ispat edilebilirse “örgüt üyesi”, örgüte yardım ettiği ispat edilebilirse “örgüte yardım eden”, örgüt adına suç işlediği ispat edebilirse “örgüt adına suç işleyen” olacağı, bunların hiçbiri ispat edilemezse o kişinin örgüt mensubu ve dolayısıyla terör suçlusu olmadığı ve bu kişi hakkında kamu görevinden ömür boyu yasaklı olacak şekilde soyut, muğlak ve subjektif değerlendirmeler içeren düzenlemeye dayalı olarak idari ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu; dava konusu işlemin hukuki niteliğinin davalı idarenin iddia ettiği gibi göreve son verme işlemi olmadığı,

işlemin 667 sayılı KHK gereği yapılmış bir meslekten çıkartma işlemi olduğu, bu nedenle özel kanun ve Anayasa'da yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan alınan meslekten çıkarma kararının iptali gerektiği; dava konusu işlemin bireye özgü olmayan, soyut ve kişiselleştirilmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, dava dosyasına işlem tesisinden daha sonra giren bilgi ve belgelerin kişiselleştirme olarak kabul edilemeyeceği;

özel kamu görevlisi olarak 11 yıl savcılık/hakimlik mesleğini yürüttüğü, demokratik yasal düzene sadakatinde objektif olarak ciddi şüphe uyandıracak bir şekilde hareket ettiğini açıkça gösteren fiili unsurlar bulunmadan gerçekliği kanıtlanabilir deliller ortaya konulmadan OHAL KHK'sı ile getirilen muğlak ve soyut, geniş kapsamlı yoruma açık düzenlemeler dikkate alınarak keyfi ve hukuka aykırı olarak meslekten çıkarıldığı, bu nedenle dava konusu işlemin iptali gerektiği; kararda bahsi geçen yapı hakkında 13/07/2017 tarihine kadar silahlı terör örgütü olduğu yönünde kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı,

hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile suç ve cezaların şahsiliği ve geriye yürümezliği ilkeleri gereğince, kişilerin “cemaat” olarak adlandırılan oluşumun terör örgütü ilan edildiği tarihten önceki faaliyetlerinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumlu tutulamayacakları.

667 sayılı OHAL KHK'sının 23/07/2016 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, bu kanuni düzenlemenin evrensel hukukun bir ilkesi de olan suçta ve cezada yasallık ilkesi uyarınca, bu tarihten sonra işlenmiş fiil, davranış ve eylemler için geçerli olacağı, karara dayanak olan KHK hükmünün geçmişe yürür şekilde uygulanarak açıkça AİHS'nin 7. maddesine aykırı davranıldığı; hakimlik mesleğinin niteliğine, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşürecek hiçbir faaliyet içinde bulunmadığı, kimseden emir ve talimat almadığı, 11 yıllık mesleğinde verdiği kararlardan ötürü herhangi bir soruşturma geçirmediği,

gerek dava konusu işlemde gerek davalı idarenin savunmasında gerekse de temyize konu Daire kararında bu hususlara ilişkin kendisine isnat edilen herhangi bir husus bulunmadığı halde, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği yönündeki gerekçenin de, varsayıma dayalı, soyut ve keyfi bir gerekçe olduğu; tanık ifadelerinin dava konusu işlemin tesis edilmesinden sonra verilmiş, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak ve kanuna aykırı menfaat elde etmek amacıyla suç unsuru içermeyen genel, soyut ifadeler olduğundan işleme dayanak olamayacağı;

içeriği belli olmayan telefon görüşme sayıları üzerinden, aynı iş ortamında çalıştığı kişilerin sonradan soruşturma geçirmesi nedeniyle yapılan sorgulamaların idari veya cezai soruşturmaya konu olamayacağı; suç teşkil etmeyen ve mesleki hassasiyet gereği yapılan paylaşımların düşünce ve ifade özgürlüğünün sorgulanması anlamına geldiği, oğlunu yakın olması sebebiyle kaydettirdiği okulun sonradan kapatılmasının, iltisak ve irtibat için delil olamayacağı; derneğe üyeliğin örgütlenme özgürlüğü kapsamında AİHS ve Anayasa ile korunan temel hak ve hürriyetlerden olduğu,

yasal olarak kurulan ve faaliyet gösteren Yarsav'a üyeliğinin terör örgütü üyeliğine dayanak yapılmasının ulusal ve uluslararası temel insan haklarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.