Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/669 K.2021/911

Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulunun 26/04/2019 tarih ve 2019/UY.II-544 sayılı kararı ile kararın dayanağı 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin "(A) Alt Yapı İşleri IV. Grup İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri" kısmının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08/12/2020 tarih ve E:2019/2130, K:2020/3575 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesi, 5. maddesinin birinci fıkrası, 10. maddesi, 37. maddesinin ikinci fıkrası ve 53. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 29. maddesinin birinci fıkrası, 39. maddesinin dördüncü fıkrası ile 11/06/2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin ekinde yer alan Ek 1-Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi (A) Alt Yapı İşleri III. Grup düzenlemesine yer verilerek;

Dava konusu Tebliğ düzenlemesi yönünden;

Anılan Tebliğ'in amacı dikkate alındığında, benzer işlerle ilgili gruplandırmaların işin niteliği, teknik özellikleri ve rekabet kuralları esas alınarak yapılması gerektiği, "İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri" isimli IV. grubun kanalizasyon şebekeleri, yağmursuyu şebekeleri, içme ve kullanma suyu şebekeleri ve mikrotünel işleri şeklinde belirlendiği, söz konusu işlerin içme-kullanma suyu, yağmur suyu ve kanalizasyon işlerinin niteliğine uygun olarak grup içerisinde alt alta sıralandığı, IV. grup işlerin içme-kullanma suyu, yağmur suyu ve kanalizasyonun dağıtımına yönelik olduğu,

başka bir anlatımla, IV. grup işlerin belirli bir merkezden alınan suyun daha küçük birimlere doğru aktarılmasını sağlama faaliyeti olduğu, bu açıdan dava konusu ihalenin ve IV. grup işlerin iletim faaliyetinden belirgin bir şekilde ayrıştırıldığı, suyun iletimine yönelik işlerin III. grup olarak ayrıca belirlendiği, III. grubun ayrıca IV. grup işler arasında sayılmadığı, davacının iş deneyimine sahip olduğu su isale hatlarına, iletim faaliyeti olarak III. grupta yer verildiği;

Bu itibarla, aktarılan mevzuat doğrultusunda rekâbet ortamının sağlanması ve bu ortamın bozulmasının önüne geçilmesi, ihalelerde söz konusu işlerin teknik gerekliliklerini yerine getirecek nitelikli ve uzmanlaşmış isteklilerin katılımına imkân sağlanması ve böylelikle teknik anlamda benzerlik göstermeyen işlere ait iş deneyim sahibi isteklilerin niteliği itibarıyla yabancı oldukları bir alanda yapılan ihalelere katılmasının önüne geçilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 26/04/2019 tarih ve 2019/UY.II-544 sayılı sayılı Kurul kararı yönünden;

Davacının dava konusu ihaleye teklif verdiği, ihalede IV. grup: içme-kullanma suyu ve kanalizasyon işlerinin benzer iş olarak belirlendiği, teklif ekinde sunulan iş deneyim belgesine göre davacının deneyiminin %85'inin III. grupta yer alan su isale hattına, %15'inin ise IX. grupta yer alan regülatörler, bentler ve rezervuarlardan kaynaklandığı, davacının teklifinin iş deneyimini sağlamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacının iş deneyiminin %85'ine sahip olduğu su isale hatlarına III. grup içerisinde yer verildiği, işin niteliği açısından dava konusu ihalenin atıksu, yağmursuyu, dere temizlik, bakım, onarım inşaatı olmakla IV. grup işlerle uyumlu olduğu, her ne kadar ihaleyi yapan idarece benzer işler belirlenirken ihale konusu işle nitelik olarak benzeyen başka gruplardaki işlerin de benzer iş kabul etmesine hukuken bir engel bulunmasa da dava konusu ihalede benzer işlerin (A)IV grubunda yer alan işler olarak belirlendiği, benzer işin ihale ilanı ve ihale dokumanında belirlenecek bir husus olduğu,

kendi iş deneyimine benzer işler arasında yer verilmesini arzu eden isteklilerin ilana veya dokümana karşı şikâyet ve itirazen şikâyette bulunmalarının mümkün olduğu, bu itibarla ilana veya ihale dokümanına yönelik bir itirazı bulunmayan davacı tarafından şartnamede belirlenen benzer işe uygun iş deneyim belgesi sunulmadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; dava konusu Tebliğ düzenlemesindeki eksiklik aynı zamanda bir hukuka aykırılık nedeni olduğundan Tebliğ'in dava konusu kısmının yeniden düzenlenmesine imkan verecek şekilde iptali gerekirken, davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, daha yüksek mühendislik, makine ve ekipman gücü gerektiren işi yapan müteahhidin daha az mühendislik, makine ve ekipman gücü gerektiren işleri yapabileceğinin kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin 2177 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.