Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/748 K.2021/1872

Dava konusu istem: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesinin (ç) bendinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03/11/2020 tarih ve E:2014/3402, K:2020/2918 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrası, "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi ve 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesine yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumunun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu;

Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesi ile, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ve asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı aynî giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar, sözleşme giderleri ve genel giderlerinden oluşacağının belirtildiği ve her bir bileşenin nelerden oluşacağının da ayrıca belirlendiği; konuyla ilgili tereddüde mahal bulunmadığı, teklif bileşenlerinin açık ve belirli olduğu;

Dava konusu düzenleme ile daha önce %3 olarak belirlenen sözleşme ve genel gider oranının %4'e yükseltildiği; buna göre, önemli bir maliyet bileşeni olarak addedilemeyecek ya da önceden öngörülemeyecek belirsiz girdilerin, sözleşme ve genel giderler olarak nitelenen ve kural olarak teklif cetvelindeki her bir işçilik birim fiyatı üzerinden hesaplanacak olan %4 oranındaki parasal büyüklük içinde değerlendirilebileceği; bu şekilde, belirsiz maliyetlerin %4'lük kısım içerisinde kabul edilerek, ihale sürecinin bu maliyetlerden kaynaklanabilecek sorunlardan arındırılması, bu şekilde, teklif fiyatlarının oluşturulmasında maliyetlerin objektif kriterlere bağlanması ile öngörülebilirlik ve hesaplanabilirliğin amaçlandığı ve 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerin gözetildiği;

Öte yandan, 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile, sözleşme giderleri ve genel giderler içinde belirtilen ve %4'lük kısım içinde değerlendirilen “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı ve bu kalemlerin, istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıktığı gerekçesiyle;

Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddenin (ç) bendinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım yönünden davanın reddine, anılan 78.30. maddenin (ç) bendinde geçen "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına, dava kısmen ret ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, toplam 213,40-TL yargılama giderinin yarısı olan 106,70-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına,

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.000,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan 106,70-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Daire kararının karar verilmesine yer olmadığı kısmı ile ilgili olarak aleyhlerine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava, 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 48. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'ne eklenen 78.30. maddesinin (ç) bendinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmış, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 03/11/2020 tarih ve E:2014/3461, K:2020/2919 sayılı kararla, dava konusu Tebliğ maddesinde yer alan "kıdem ve ihbar tazminatları" ibareleri dışında kalan kısım yönünden davanın reddine, "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına,

dava kısmen ret ve kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla sonuçlandığından, toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan ...-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine hükmedilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, bu Kanun'da hüküm bulunmayan ve madde metninde sayılan hallerde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı belirtilmiş, sözü edilen haller arasında “yargılama giderlerine” de yer verilmiştir.

04/02/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un “Yargılama giderinin kapsamı” başlıklı 331. maddesinde yargılama giderlerini oluşturan unsurlar sayılmış, maddenin 1/ğ bendinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinin yargılama giderleri arasında olduğu belirtilmiş, Kanun’un “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında da; “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” kuralına yer verilmiştir.

Temyiz başvurusuna konu kararda, 25/10/2014 tarih ve 29156 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile, sözleşme giderleri ve genel giderler içinde belirtilen ve %4'lük kısım içinde değerlendirilen “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı ve bu kalemlerin, istekliler açısından maliyet kalemi olmaktan çıktığından söz edilerek, davanın bu kısmı yönünden, konusunun kalmadığı gerekçesiyle, işin esasına girilerek haklılık/haksızlık değerlendirmesi yapılmaksızın karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesine rağmen yargılama giderlerinin ve bu giderler arasında yer alan vekalet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine hükmedildiği görülmektedir.

2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinde yer alan atıf hükmü uyarınca yargılama giderleri konusunda 6100 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. 6100 sayılı Kanun’un 331. maddesinin 1. fıkrasında, davanın konusuz kalması nedeniyle esası hakkında karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde yargılama giderlerinin ne şekilde takdir edileceği hususu düzenlenmiştir.

Temyiz başvurusuna konu kararda, dava konusu edilen tebliğ düzenlemesinin yürürlükten kaldırıldığından bahisle uyuşmazlığın bu kısmına ilişkin olarak “karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş olması nedeniyle, başvuruya konu kararın hüküm fıkrasında yer alan yargılama giderlerine 6100 sayılı Kanun’un metnine yer verilen 331. maddesinin 1. fıkrasındaki kural çerçevesinde hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu durumda; kısmen davanın reddi, kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararıyla neticelenen davada, kararın karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hükmü yönünden, tarafların davanın açıldığı tarihteki haklılık durumları belirlenip yargılama giderleri ve bu giderlerin bir unsuru olan vekâlet ücreti konusunda ona göre hüküm kurulması gerekirken, böyle bir değerlendirme yapılmaksızın, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının neticelerinin davalı idare aleyhine olduğu değerlendirilmek suretiyle bu kısım yönünden yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine hükmedilmiş olması nedeniyle, Daire kararının temyize konu yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.