Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/858 K.2022/3395

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara yönelik yeniden inceleme talebinin aynı Kurul tarafından zımnen reddine ilişkin kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/10/2020 tarih ve E:2016/53806, K:2020/4589 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş;

Dava konusu ... tarih ve ... sayılı karara yönelik iptal istemi yönünden;

"Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla esastan reddedildiği, söz konusu istinaf kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; hükmün bozulmasına karar verildiği, bozma kararı üzerine dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin E:... esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu henüz bir karar verilmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından ... GSM numarasından, ... IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversite döneminde örgüte ait evlerde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Yabancı dil eğitimi yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün yargıda etkin olduğu dönemde 2010-2011 yılları arasında Yeditepe Üniversitesine yabancı dil eğitimine gönderildiğine ilişkin tespitin, davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu zımni ret işleminin iptal istemi yönünden:

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı karara ilişkin yeniden inceleme talebine davalı idarece 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden ise, yeniden inceleme talebinin ... tarih ve ... sayılı HSK Genel Kurulu kararı ile reddedildiğinden ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden bu istemin incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, OHAL'in konu, amaç ve kapsamı bakımından iddia edilen darbe teşebbüsü kapsamında rolü, etkinliği, fiili ortaya konulmadan yapılan değerlendirmeyle evrensel hak olan savunma hakkının bertaraf edilmesinin, adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu, savunma hakkının ihlalinin, ölçüsüz ve durumun gerektirdiği zorunluluk kapsamına girmediği, hâkim ve savcıların meslekten çıkarılmasının özel usul hükümleri ile düzenlenerek anayasal teminata bağlandığı, daha titiz ve katı olarak özel usul hükümlerinin uygulanmasının zorunlu olduğu;

kararda 11 yıllık mesleki kariyerinde bu örgütle hangi düzeyde irtibat ve bağlantısının bulunduğu, bu irtibat ve iltisakın yansımalarının neler olduğunun somut olarak ortaya konulamadığı; kararın gerekçesinde yer verilen tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesi yönünden, dış müdahaleye açık olduğuna, emir ve talimat aldığına dair somut iddia ve delil ortaya konulmadığı; uyuşmazlıkta uygulanacak mevzuatın sadece 667 sayılı OHAL KHK'sı olduğu gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, Anayasa'nın 139 ve 140. maddeleri ile 2802 ve 6087 sayılı Kanun hükümlerinin de uygulanması gerektiği;

suç ve ceza içeren düzenlemenin ancak kanunla yapılabileceği, Anayasa'nın 91/1. maddesi gereğince KHK'larla suç ihdasının mümkün olmadığı; dava konusu işlemin meslekten çıkarma işlemi olduğu, davalı idarenin işlemin niteliğinin göreve son verme işlemi olduğu, bu sebeple tahkikat ve savunma beklemediği yorumlarına ve temyize konu kararda yer alan "disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu” yönündeki gerekçesinin isabetli olmadığı, özel kanun ve Anayasa'da yer verilen şekliyle usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan alınan meslekten çıkarma kararının hukuka aykırı olduğu;

dava konusu işlemin bireye özgü olmaması, soyut nitelik taşıması nedeniyle hukuka aykırı olduğu.

OHAL KHK'sı ile getirilen “irtibat", “iltisak" gibi kavramlar/düzenlemeler ve HSK kararının belirlilik/öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu gibi, kanunların geriye yürümezlik ilkesine de aykırı olduğu; hakkındaki meslekten çıkarma kararının dayanağı fiil ve eylemlerin mevcut ceza kanunları kapsamında konusu suç teşkil etmediği gibi 15/07/2016 tarihi öncesine ait olduğu; hakkındaki bilgi ve belgelerin dava konusu işlem tarihinde olmadığı.

ByLock kullanıcısı olmadığı, teknik ve hukuki anlamda bu iddianın idarece kanıtlanamadığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Adli Tıp Kurumu tarafından cep telefonu, bilgisayar vb. dijital materyallerine ait imaj dosyaları üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen raporda ByLock, Eagle, Falkon, Viber, Coco isimli uygulamalara ait herhangi bir bulgunun tespit edilemediğinin belirtildiği, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillere itibar edilemeyeceği; tanıkların ifadelerinin, idari bir soruşturma kapsamında alınmadığı, tanıklardan ... dışındakilerle mahkemede yüzleştirme sağlanmadığı,

çekişmeli yargılamanın gereği yapılmadığından, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; tanıklardan ...'nın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı, özgürlüğünü kazanmak, az ceza almak, mesleğine iade edilmek ya da avukatlık hakkı kazanmak için aleyhe beyanda bulunduğundan beyanının idari işlemin sebep unsurunun delili olma vasfı bulunmadığı, hakkındaki beyanların içerik itibarıyla kişisel yorum ve tahminlerden ibaret beyanlar olduğu, görgüye dayalı olmaması ve içi boş genel ve soyut kavramlar içermesi nedeniyle delil özelliği taşımadığı; yabancı dil eğitimine ilişkin hususun ceza yargılamasında hükme esas alınmadığı,

temyize konu kararda bu hususa yer verilmesinin hukuka uygun olmadığı; kararda hakkında ortaya konulan veriler ve delillerin, aralarında bağlantılar kurulmak suretiyle yapılan tespitlerden hareketle anayasal sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösterecek nitelik ve vasıfta olmadığı.

6087 sayılı Kanun'un 33. ve 685 sayılı KHK'nın 11. maddesinde yeniden inceleme talebi üzerine genel kurulca karar verilene kadar dava açılamayacağını hükme bağlayan bir düzenleme yer almadığı ve ne kadar süre beklenilmesi gerektiğini belirleyen hüküm de mevcut olmadığından, 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca zımni ret işlemi oluştuğundan, aksi yöndeki kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararı ile "silahlı terör örgütüne üyelik" suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.