Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1165 K.2022/3507

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar için Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi" ihalesine istekli olarak katılan ve davacı şirketin %60 hisse oranına sahip olduğu. Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti. (…) adına sunulan teklifi imzalayan ...'in, ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/a maddesi uyarınca davacı şirketin iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin davalı idarece tesis edilen ve 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/3334, K:2021/4517 sayılı kararıyla;

MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde ... Laboratuar Cihazları ve Ekipmanları Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ile %50'den fazla hissedarı ...'in "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bu kararın 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı;

Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine davacı şirketin %60 hisse oranında sahip olduğu ... şirketinin katıldığı ve şirket adına teklif mektubunun ... tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğunun görüldüğü;

İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ... şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edilmesi üzerine idare tarafından İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden ...şirketi ile ...’in ortağı olduğu şirketlere ilişkin bilgilerin istenildiği, Müdürlüğün 25/12/2018 tarihli cevabi yazısından davacı şirketin, ...şirketinin %60 hissedarı olduğunun belirlendiği ve bunun neticesinde dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla davacı şirketin 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Dairelerinin E:2019/1756 sayısına kayıtlı bulunan dava ile iş bu dava arasında bağlantı bulunduğundan bahisle, ...İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile dosyanın Danıştay'a gönderilmesi üzerine, 2577 sayılı Kanun'un 39. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca bağlantı isteminin kabulüne, ve Dairelerinin E:2019/1756 sayılı esasına kayıtlı dava ile bu davanın birlikte incelenmesine karar verildiği;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3., 30.5.1. ve 30.5.2. maddelerine yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının belirtildiği.

17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı.

58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin kurala bağlandığı;

Uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan davacı şirketin %60 hissedarı olduğu ...şirketinin yetkilisi ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâli mevcut olup, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının kuşkusuz olduğu;

Bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalanmak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği; bununla birlikte hakkında yasaklama kararı verilen tüzel kişinin sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da yasaklama kararı verileceğinden, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı;

Öte yandan, davacı tarafından yasaklama kararının ölçülü olmadığı ileri sürülmüşse de, yasaklama kararının idarenin takdir yetkisi çerçevesinde kanunda öngörülen süreyle sınırlı olarak verildiği, idarenin takdir yetkisini keyfi kullandığına dair davacı tarafından herhangi bir iddia veya somut bir itirazın da ileri sürülmediği görüldüğünden, anılan iddiaya itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde yer alan "dolaylı" ifadesinin şirket müdürlerini veya teklif mektubunu imzalayan kişileri işaret etmediği, hakkında ihale tarihi itibarıyla yasaklama kararı bulunan şahsın şirketin sahibi veya hakim hissesine sahip ortağı konumunda bulunmadığı, kendi adına değil, yalnızca şirketin temsilcisi olarak şirket adına ve menfaatine hareket ettiği, yasaklama süresinin üst sınırdan verilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak haksız fesih nedeniyle tazminat ve teminatın iadesi istemiyle açılan ve adli yargıda görülen davada, ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, feshin haklı olduğuna yönelik bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.