Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1344 K.2022/3169

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 21/09/2021 tarih ve E:2016/56832, K:2021/2633 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanunun 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; "sanık ...'ın yukarıda hukuki niteliği açıklanan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyeliği kapsamında; ilk tespit tarihi 24/08/2014 olmak üzere ... ve ...

IMEİ numaralı telefon ile ve ... numaralı GSM hat üzerinden bylock programını yüklediği ve kullandığına dair tespitler, ByLock programın yüklü olduğu ... nolu hattın sanığın kullanımında olduğu, BTK'dan temin edilen veriler ile sanığın verdiği beyanların bulunduğu yerler itibariyle baz istasyonlarının, CGNAT ve HTS kayıtlarının birbirlerine uyumlu olması, sanığın ... numaralı hat ile 24/08/2014 tarihinden itibaren toplamda 106093 kez bylock karşı IP'lerinden (..., ...) sinyal aldığının tespit edildiği,

sanığın 28/11/2017 tarihli celsede ByLock programını merak edip indirdiğine dair tevilli ikrarı, sanığın ByLock tespiti yapılan telefon cihazında ByLock programının yüklü olduğu" şeklinde tespitlere yer verildiği; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından ... GSM numarasından, ..., ... IMEI numaralı cihazlara ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte himmet verdiğine, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün Adalet Bakanlığında ve HSK'da etkin olduğu dönemde Cumhuriyet Başsavcısı olarak atanmasının yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği,

Öte yandan davacı tarafından, davalı idarece savunma dilekçesinin yasal cevap verme süresinden sonra verildiğinden bahisle davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinin ileri sürüldüğü, ancak verilen ek süre içerisinde davalı idarece savunma dilekçesinin sunulduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı.

OHAL hükümlerinin uygulanmak suretiyle savunma hakkı verilmemesi gibi bazı usuli eksikliklerin yargılama aşamasında giderilebileceği yönündeki kabulün hukuka aykırı olduğu; davalı idarenin 1 aylık cevap süresi içerisinde delillerini Daireye sunmadığı, usul hükümlerinin bir taraf lehine kanunda yer almayacak şekilde esnetilmesi suretiyle silahların eşitliği ilkesine de aykırı davranıldığı; yargılamanın makul sürede bitirilemediği.

2802 sayılı Kanun'da hâkim ve savcılara tanınan savunma hakkının ihlal edildiği; açığa alındığı tarihte hakkında hiçbir somut delil bulunmadığı, HSK kararında bireyselleştirme yapılmadığı, karar verildikten sonra ilgililer hakkında ayrı dosyalar hazırlanmasının bireyselleştirme yapıldığı anlamına gelmeyeceği; sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün dava konusu kararda yer almadığı.

ByLock programını kullanmadığı, ByLock kullanıcısı olmadığına dair sunduğu bilirkişi raporunun mahkemece dikkate alınmadığı, telefon hattı ile Google Playstore isimli uygulama mağazasından ByLock programının indirildiği, ancak bu programın salt indirilmiş olmasının aynı zamanda programın kullanılmış olduğu anlamına da gelmediği.

ByLock delili hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği için hukuka uygun bir delil olmadığı, hükme esas alınamayacağı; ...'nin akıl sağlığı yerinde değilken verdiği ifadenin hükme esas alınamayacağı, savcılık aşamasındaki soyut iddialarına itibar etmenin mümkün olmadığı; ...'nin somut bir isnadının bulunmadığı, ..., ... ve ...' nin ifadelerinde öğrencilik yıllarında suç içermeyen nitelemelerde bulundukları, yaklaşık 20 yıl önceki uzak geçmişinin, suç içermeyen öğrencilik yaşamının aleyhe delil olarak kabul edilmesinin suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlali olduğu.

YARSAV'a, yapının henüz terör örgütüne evrilmediği 2008 yılında anayasal bir hak olan üyelik başvurusunda bulunmaktan ibaret olan eyleminin terör örgütü üyeliğinin delili olarak kabul edilemeyeceği. 2010-2014 yılları arasında ünvanlı göreve atanmasının başarılı kariyerinin yok sayılarak örgütsel bir faaliyet olarak nitelenmesinin delilsiz, keyfi bir kabul olduğu.

AİHS'nin 6, 7, 8, 10, 11, 13 ve 14. maddeleri ile Sözleşmenin 1 Nolu Ek Protokolünün 1. maddesinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile hükmün düzeltilerek esastan reddedildiği, bu kararın da temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.