Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1679 K.2022/2567

Huk. Müş. Av. … 2- … Bakanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2021 tarih ve E:2016/5576, K:2021/4751 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 13/10/2021 tarih ve E:2016/5576, K:2021/4751 sayılı kararıyla;

İçişleri Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı hasım mevkine alınarak,

Davalı idarelerden … Bakanlığının, davanın yasal süresi içerisinde açılmadığına, dava arkadaşlığı şartları oluşmadığından ayrı ayrı dava açılmak üzere davanın reddi gerektiğine, davacıların güncel bir menfaatlerinin ihlal edilmediğine, dava konusu Yönetmelik'in hükümlerinin tamamının her bir davacı bakımından uygulanmasının söz konusu olmadığına, menfaat ihlali şartı gerçekleşmediği için davanın reddi gerektiğine yönelik usuli itirazlarının yerinde görülmediği,

Dava Konusu Yönetmelik'in İncelenmesi:

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 5 ila 28. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden; her il ve ilçede bulunması gereken sağlık müdürlerinin, mülki idare amirlerinin sağlık danışmanı olduğu, bulundukları yerleşim biriminin sağlık işlerinden mülki idare amiri ile beraber sorumlu olduğu, il özel idareleri ve belediyelerin sağlık tesislerinin sağlık müdürlerinin denetimi altında olduğu, mezarlıkların tesisi, ölülerin defni ve nakli işlemlerinin belediyelerin genel sağlıkla ilgili görevleri arasında yer aldığı, her ilde valinin veya valiye vekaleten sağlık müdürünün başkanlığında umumi hıfzıssıhha meclisinin toplandığı,

ilçelerde bu meclislerin kaymakamın başkanlığında toplanacağı, umumi hıfzıssıhha meclislerinin görevli oldukları yerleşim yerinin sağlık durumunun iyileştirilmesi ve mevcut sakıncaların giderilmesi için gerekli tedbirleri alacağı, umumi hıfzıssıhha meclisi kararlarından mahalli görev ve yetkiler arasında bulunan işlerin vali veya kaymakam tarafından yerine getirileceğinin anlaşıldığı,

Bu durumda; mülki idare amirlerinin, 1593 sayılı Kanun'un anılan hükümleri uyarınca, genel sağlığa ilişkin görev ve yetkilerinin bulunduğu, ölülerin defninin de genel sağlığı ilgilendiren bir görev olduğunun açık olduğu,

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun kararda yer verilen 4., 9., 11. ve 27. maddeleri uyarınca; il ve ilçe genel idaresinin başı olan mülki idare amirlerinin, il ve ilçenin her yönden genel idare ve genel gidişini düzenlemek ve denetlemekten sorumlu olduğu; önleyici kolluk görevleri kapsamında il ve ilçe sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiri olarak suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri almakla yükümlü olduğu,

Öte yandan; il ve ilçe sınırları içinde huzur ve güvenliği, kişi dokunulmazlığını, tasarrufa müteaallik emniyeti, kamu esenliğini sağlama ve bunları temin için gereken karar ve tedbirleri almanın mülki idare amirlerinin ödev ve görevlerinden olduğu,

Ayrıca; anılan Kanun uyarınca mülki idare amirlerinin, il ve ilçede teşkilatı veya görevli memuru bulunmayan işlerin yürütülmesini, bu işlerin görülmesiyle yakın ilgisi bulunan herhangi bir idare şube veya daire başkanından isteyebileceği, il ve ilçe içindeki idare ve müesseselerde çalışan uzman veya fen kollarına dahil memur ve müstahdemlerden asli vazifelerine halel getirmemek şartıyla il ve ilçenin genel ve mahalli hizmetlerine müteallik işlerin görülmesini isteyebileceği,

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu Yönetmelik değişikliğinin, kamu sağlığı, düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiği durumlarda gereken tedbirlerin alınması, kamu hizmetlerinin sorunsuz olarak devam etmesinin sağlanması, defin işlemlerine ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nde yapılan 07/01/2016 ve 16/01/2016 tarihli değişikliklere uyum sağlanması amaçlarıyla yapıldığı, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile belediyelerin defin işlemlerine ilişkin olarak mevzuattan kaynaklanan görevlerine müdahale edilmesinin söz konusu olmadığının görüldüğü, mülki idare amirlerinin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'ndan kaynaklanan görev ve yetkileri de dikkate alındığında, dava konusu Yönetmelik'te bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı,

Diğer taraftan. Yönetmelik'in 2. maddesinde yer alan 24 saatlik sürenin, cenazelerin yakınları tarafından teslim alınmasından sonra defin için verilen bir süre olması, teslim alındıktan sonra cenazenin daha uzun süre bekletilmesinin genel sağlığa yönelik olumsuzluklar yaratabilecek bulunması ve zorunlu hallerde mülki idare amirince uzatılabilecek olması nedenleriyle makul ve yeterli olduğu,

zorunlu hallerin ise her olay ve duruma göre mülki idare amirince değerlendirilerek takdir edileceği, idarenin takdir yetkisine ilişkin bu hususun Yönetmelik'te tahdidi olarak sayılmasının uygun ve mümkün olmayacağı, ayrıca uygulama işlemlerinin tesisi üzerine yargısal denetimin her zaman olanaklı bulunduğu, belirtilen nedenlerle dava konusu Yönetmelik'te bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, dava konusu düzenleme ile mülki idareye Anayasal koruma altında olan gömme ve gömülme hakkını keyfi bir şekilde sınırlamaya cevaz verecek bir düzenleme getirildiği, düzenlemedeki “mülki idare amirince değerlendirildiği” ifadesinin idari makam yetki sınırları dışında keyfi, belirsiz, öngörülemeyen takdir hakkı sunduğu,

ayrıca “Kamu düzeninin bozulabileceği veya toplumsal olayların meydana gelebileceği ya da suç işlenebileceği” şeklindeki ibarenin, geleceğe yönelik belirsiz bir durumu ifade ettiğinden zaten mülki idarenin yetkisi dâhilinde olan suç oluştuğunda suça müdahale yetkisini olağandışı bir şekilde genişlettiği, “kamu düzeni” kavramının çok belirsiz ve muğlak bir kavram olduğu, hangi koşulların kamu düzenini bozacağına dair belirli koşulların sayılmadığı, önleyici tedbirin, kamu düzenini uygulama adına, kamu düzenini ortadan kaldıracak şekilde uygulanamayacağı, ölü yakınlarının hazırda bulunmaması,

uzakta olması veya kendi dini gerekçeleri ile 24 saatten fazla bekleme, inanca göre değişik sürelerde gerçekleşebilecek gömme ritüellerinin uygulanması haklarının ortadan kaldırıldığı, temel hak ve hürriyetleri süre ile sınırlayan düzenlemenin yönetmelik ile yapılamayacağı, “zorunlu haller” ibaresi ile sınırları belirlenmemiş, tanımlanmamış bir yetkinin yönetmelik düzenlemesi ile idareye verilmesinin yetki, amaç, sebep ve konu yönünden hukuka aykırı olduğu,

temel idari görev mekanizması ve kurumlar arasındaki işbölümü esasının ortadan kalktığı, hangi kamu kurum ve kuruluş olduğu belli olmayan ve defin işlemi için herhangi bir organizasyonu olmayan afaki bir idari birime görev verilmesinin yasal olarak öngörülen idari işleyiş şemasına tamamıyla aykırı olduğu, adli kolluk yetkisine dair olan bir düzenlemeye, cenaze ve define dair uygulamayı gösteren bir yönetmelikte yer verilmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğu, dava konusu Yönetmelik'in hukuk devleti ilkesine, yasallık ilkesine, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırı olduğu,

Anayasa’nın 17., 20 ve 24. maddelerde yer alan hakların sınırlandırıldığı, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan öze dokunmama, ölçülülük ve demokratik bir toplumda gerekli olma koşulları bakımından da hukuka aykırı olduğu, düzenlemenin makul ve ölçülü olmadığı, kamu yararı gözetilmeden düzenlendiği, AİHM kararları dikkate alındığında söz konusu düzenlemenin insan hakkı ihlali olarak değerlendirilecek sonuçlar doğuracağı, dava açılmasında kişisel ve kamusal yarar olduğu da gözetildiğinde aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka ve adalete uygun olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-Dava, 16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasa'nın "Egemenlik" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında; "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmüne yer verilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (s) bendinde, mezarlık alanlarını tespit etmek, mezarlıklar tesis etmek, işletmek, işlettirmek, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında; aynı maddenin 3. fıkrasının (e) bendinde, defin ile ilgili hizmetleri yürütmek ilçe belediyesinin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinde, belediyelerin, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla defin ve mezarlık hizmetlerini yapacağı veya yaptıracağı hüküm altına alınmıştır.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 20. maddesi ile 211 ve devamı maddeleri uyarınca, mezarlıklar tesisatı, mevta defni ve nakli işleri belediyelerin görevleri arasında yer almaktadır.

19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik"in 13. maddesinin 4. fıkrasında, belediyeler ve köyler ile camiler, külliyeler ve diğer yapıların bünyesindeki cenaze hazırlama yerlerinin maddenin birinci fıkrasına uygunluğu ile sağlık sakıncaları bulunup bulunmadığının tetkikinin, sağlık sakıncaları görülenlerin ilgililerince ıslahının sağlanmasının ve ıslah edilemeyenlerin kullanılmasının önlenmesinin belediyeler ve köy ihtiyar heyetlerince temin edileceği düzenlenmişken.

16/01/2016 tarih ve 29595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile, belediyeler ve köy ihtiyar heyetlerinin yanı sıra mülki idare amirleri de görevlendirilmiş;

ayrıca cenaze defnine ilişkin 39. maddesine eklenen fıkralarda, Adlî Tıp Kurumu Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca gömülmek üzere ailesine veya yakınlarına ya da belediyeye teslim edilen cenazelerin yirmi dört saat içinde defnedileceği, zorunlu hallerde mülki idare amiri tarafından bu sürenin uzatılabileceği, süresi içinde defin işlemi yapılmayan cenazelerin mülki idare amirinin kararıyla bulunduğu yerden alınarak gömüleceği, mevzuatta defin görevinin mülki idare amirlerine verildiği durumlarda,

defin işleminin yerine getirilmesi amacıyla mülki idare amirleri tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına görev verileceği. Yönetmeliğe eklenen 42/A maddesinde ise, halkın sağlığı, huzur ve esenliği ile kamu düzeni ve güvenliğinin olumsuz etkilendiğinin mülki idare amiri tarafından tespit edilmesi durumunda Yönetmelikteki iş ve işlemlerin yapılması için mülki idare amirince gerekli tedbirlerin alınabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Hukuk devletinde idare, kuruluş ve faaliyetlerinde hukuk kurallarına tabidir ve idarenin faaliyet araçlarından biri olan hukuki işlemlerinin geçerliliği bu hukuk kurallarına uyulması şartına bağlıdır. Esasında hukuki bir tasarruf olan idari işlemin belirli bazı ögelerden oluştuğu kabul edilir ve bu ögeler bakımından idare, hukuk kurallarına uymakla yükümlüdür. Bu ögelerden biri de yetkidir.

Hukukilik incelemesinde ilk incelenecek öge olan yetki, idari işlemi yapan idari makamın o işlemi yapma yeteneğinin bulunup bulunmadığına, yani o işlemi yapmaya ehil olup olmadığına veya o işlemi yapmaya hukuken görevlendirilip görevlendirilmediğine ilişkindir. Bir idari işlemin yetki yönünden hukuka uygun olabilmesi için öncelikle idarenin böyle bir işlem yapma konusunda hukuksal bir dayanağının olması gerekmektedir.

Bu bağlamda, "İdare Hukuku"nda "yetki", idareye Anayasa ve kanunlarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel ögesini oluşturan "yetki", kanunla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda "yetkisizlik kural, yetkili olma istisna"dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca kanunla gösterilen hâllerde ve yine kanunla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle "yetki" kanunun açık izni olmadan devredilemez ve "yetki" hükümleri genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Somut olayda, yukarıda anılan kanunlarda cenaze defni ile ilgili hizmetleri yürütme görev, yetki ve sorumluluğu belediyelere verilmesine, gerek söz konusu kanunlarda gerekse de 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nda, cenaze defnine ilişkin olarak mülki idare amirlerine verilmiş bir görev, yetki veya sorumluluğun bulunmamasına rağmen, dava konusu değişiklikle, 19/01/2010 tarih ve 27467 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan "Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik"in cenaze defnine ilişkin birtakım maddelerinde mülki idare amirlerine görev verilmesine yönelik değişiklikler ve Yönetmeliğe bu yönde eklemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; dava konusu Yönetmelikle, belediyelerin Kanun'dan kaynaklanan görev, yetki ve sorumlulukları bertaraf edilerek, mülki idare amirlerine Anayasa ve Kanun'dan kaynaklanmayan görev ve yetkiler verildiği, bu durumun Anayasa'nın 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği ve dava konusu Yönetmeliğin bu nedenle hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından, temyiz istemlerinin kabulü ve temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.