Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1718 K.2022/2685

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine ve 667 sayılı KHK'nın 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/11/2021 tarih ve E:2017/3216 , K:2021/3957 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verildiği ve davacı hakkındaki mahkumiyet kararının 23/09/2019 tarihinde kesinleştiği,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı" ile "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"ndan, davacının "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacının adına açıkça yer verildiği görülen örgütsel faaliyet kapsamındaki ByLock yazışma içeriklerinin, davacı hakkında diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüt mensubu olduğuna, örgütün sohbet gruplarında yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt için himmet topladığına ve örgüte himmet verdiğine, örgüt içerisinde "Önder" kod adını kullandığına, Bakırköy adliyesinde staj yapan örgüt mensubu hakim-savcı adaylarından sorumlu olduğuna, staj döneminde örgüte ait evlerde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

Davacının örgütün mahrem imamları olduğu tespit edilen kişilerle çeşitli tarihlerde çok sayıda irtibatının bulunduğuna yönelik tespitin, davacı hakkında diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin, Anayasa'nın 139. maddesindeki hakimlik-savcılık teminatı ve azil yasağına ilişkin hükümlerini, 667 sayılı KHK'yı gerekçe gösterip, yok sayarak usulsüz ve haksız ihraç kararı verdiği; kanunilik ile suç ve cezaların yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiği; savunma hakkı tanınmaksızın meslekten ihraç kararı verildiği ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; meslekten çıkarma kararında herhangi bir şekilde bireyselleştirmenin söz konusu olmadığı;

istihbari yöntemlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ByLock verilerinin delil niteliği bulunmadığı gibi ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı;itirafçı/şüpheli kişilerin beyanlarına itibar edilmesi, meslekten çıkarma işlemine delil olarak kabul edilmesi hukuka aykırı olduğu gibi beyanların soyut, çelişkili ve asılsız olduğu;

örgütün mahrem imamları olduğu tespit edilen kişilerle çeşitli tarihlerde çok sayıda irtibatının bulunduğuna yönelik tespitin, telefon görüşmelerine ilişkin kayıtların elde edilme usulünün CMK'ya uygun olmaması nedeniyle hem hukuki hem de teknik açıdan delil olarak kabul edilemeyeceği ve karara esas alınamayacağı; dava konusu işlemin Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu, bu işlemle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde belirtilen bağımsız mahkeme ilkesinin, masumiyet karinesinin, 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verildiği ve davacı hakkındaki mahkumiyet kararının 23/09/2019 tarihinde kesinleştiği belirtilmişse de, anılan onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine Yargıtay ...

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Yargıtay Yüksek ... Ceza Dairesinin … tarih ve … - … sayılı onama kararının kaldırılmasına, ilk derece yargılaması aşamasında ...

Ağır Ceza Mahkemesinin 10.05.2017 tarihli tensip zaptı ve 27.07.2017, 18.08.2017, 25.08.2017 tarihli duruşma ara kararları ile mahkeme başkanı sıfatıyla sanık hakkında tutukluluğun devamı kararları veren … sicil numaralı hakim …'nın, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine başkan sıfatıyla katılması suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi, Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca bozulmasına,... her ne kadar 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi gereğince dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmekte ise de, hukuka aykırılığın.

Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesinden kaynaklanması ve bu hukuka aykırılığın ancak anılan Dairenin usulüne uygun olarak oluşturulan heyeti tarafından yeniden verilecek bir kararla mümkün bulunmasına nazaran, bozma kararının içeriği gözetilerek anılan Kanunun 304/2-b maddesi gereğince dosyanın. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine..." karar verilmiş olup,. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin E:2022/863 sayılı dosyasında henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.