Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1795 K.2022/3447

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali ile 6749 sayılı Kanun’un 3., 4/2. ve 10. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 24/11/2021 tarih ve E:2017/5489, K:2021/4019 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ile davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. ve 4/2. maddelerine yönelik Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş, 6749 sayılı Kanun'un 10. maddesinin ise Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2016/205, K:2019/63 sayılı kararı ile iptal edildiği belirtilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ceza Dairesinin (ilk derece) ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 9 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte himmet verdiğine, örgüt amaçları doğrultusunda yargısal faaliyetlere müdahale ettiğine, örgütün listesinden Yargıtay Üyesi seçildiğine ve diğer hususlara yönelik tanık ifadelerinin ve davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde yargıda önemli bir makam olan Yargıtay üyeliğine seçilmesinin, yukarıda yer verilen diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Davacının yargılandığı ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı gerekçeli kararında, "Sanıktan ele geçirilen dijital materyallere ilgili olarak alınan 06.11.2017 tarihli rapor ile 45 adet meteryal arasında 44. sırada incelenen princo marka CD ve 45. sırada incelenen princo marka CD materyallerinin dijital imaj dosyaları incelendiğinde; 44 ve 45. materyalde Fetullah Gülen’e ait olduğu anlaşılan sohbet programları, yazılar ve görüntülerin olduğu ..." tespitine yer verildiği,

Davacının yargılandığı ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı gerekçeli kararında, "Sanık adının da geçtiği bazı soruşturmalar

Dosya içerisine belge olarak giren ve CMK 217. Madde uyarınca huzurda tartışılıp sorgusu yapılan iddianame ekinde gönderilen ... ID ye ait hesap ait tespit ve değerlendirme tutanağı ile bylock mesaj – mail içerikleri çerçevesinde: FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Yargıtay hücre yapılanması içinde yer alan ByLock kullanıcıları arasında geçen

... ID ( ...) ... ID ( ...)

2015-12-06 21:16:08 2015-12-07 03:16:52 'aldım abi.'

... ID ( ...) ... ID ( ... )

2015-12-06 21:17:41 2015-12-07 03:17:47 'pazartesi (yarın) bizde olabilir. siz saati belirleyin.'

... ID ( ...) ... ID ( ... )

2015-12-06 21:18:26 2015-12-07 03:18:30 '... bey bizim binada'

... ID ( ... ) ... ID ( ... )

2015-12-06 21:20:47 2015-12-07 03:21:20 'ben görüşüp döneyim'

... ID ( ... ) ... ID ( ... )

2015-12-06 21:36:10 2015-12-07 03:37:25 '... müsait değilmiş. aynı binada ... müsait saat 20:00 uygun mu'

... ID ( ...) ... ID ( ...)

2015-12-06 21:38:51 2015-12-07 03:40:15 'abi ... bey bankasya için 30.000 tl vermiş daha sonra dolara çevrilmiş dolar miktarını bilmiyor paranın tamamına ihtiyacı varmış'

... ID ( ...) ... ID ( ... )

2015-12-06 21:45:55 2015-12-07 03:48:09 'daire 12 kat 2 dış kapı şifresi #0190 arka dış kaqı 0190'

... ID ( ...) ... ID ( ...)

2015-12-06 21:46:40 2015-12-07 03:48:09 'saat netleşti mi'

şeklindeki yazışma içerikleri mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Mahkememizin kabulü ve diğer tüm dosya delillerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu yukarıda hakkında terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçundan dava yada soruşturma bulunan Yüksek eski yargı mensubu ... ile ... arasında geçtiği soruşturma makamlarınca değerlendirilen mesaj içeriklerinde sanığın adı açıkça geçmiş ve adresi de açıkca yazılmış olmasına göre; haklarında dava yada soruşturma olan bu kişilerin Yargıtay eski üyesi olması , sanığın da Yargıtay eski üyesi olması, eski yargıtay üyesi ...'nın sanık ile aynı lojmanlarda daire 26'da oturması,

Dairemizde yargılaması yapılan eski yüksek Yargı üyesi ...' in aynı lojmanda daire 6'da oturması, sanığın aynı lojmanlarda daire 12'de oturması, tüm bu adreslerin mesaj içerikleri ile örtüşüp birbirine teyit etmesi, sanığın savunmasında mesajda geçen daire numarasının kendisine ait olup ...'nın lojman komşusu olduğunu, içeriklerin suç içermediğini, ne amaçla geleceklerinin ortaya konulması gerektiğini, toplantının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun tespit edilmesi gerektiğini söylemesi,

tanık beyanları ile desteklenen sanığın toplantıya katıldığına dair veriler değerlendirildiğinde mesaj içeriklerinde geçen ismin sanığa ait olduğu kabulü gerekmiş hattı zatında sanıkta bu hususu inkar etmemiştir. Tüm bunlar birlikte göz önünde bulundurulduğunda sanığın hiyerarşik yapıya dahil olduğu anlaşılmıştır.

Ardışık ve periyodik aramalar

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.10.2018 tarihli yazısıyla gönderdiği örgüt üyelerinin tespiti amacıyla Ankara genelinde 477 adet ankesör-ücretli sabit telefonun sahiplerinin HTS verilerinin alınmasına ilişkin alınan mahkeme iznine müteakip yüksek yargı eski mensupları Yargıtay, Danıştay, HSYK, Anayasa Mahkemesi üyeleri bakımından sabit - kontörlü - ücretli telefonlar aracılığıyla sistematik olarak veya ardışık şekilde aranmasının,

irtibatlı olup olmadığının belirlenmesi bağlamında alınan (10 dk öncesi ve sonrasına ait ardışık aranmaları) farklı günlerde yapılan periyodik aranmalarını gösterir metin ve görselleri içerir bilirkişi raporu ile sanık ve diğer yüksek yargı mensuplarının aynı gün içerisinde yapılan aranmaları gösterir metin ve görselleri içerir ek bilirkişi raporunun değerlendirilmesinde;

... ankesör numarasından sanığın kızı ... adına kayıtlı sanığın kullandığı kabul edilen ... nolu hat ile 4 kez irtibat kurulmuş aynı ankesörlü telefon numarasından ... ile ... nolu GSM hattı ile 2 irtibat, ... ile ... nolu GSM hattı ile 2 irtibat, ... . ile ... nolu GSM hattı ile 6 irtibat kurulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan aramaların gün ve saati incelendiğinde 08.12.2012 günü saat 17.35.01, 17.35.02 de sanık ile irtibat kurulurken aynı gün (08.12.2012 tarihinde) dairemizde yargılaması yapılan ... ile saat 17.06.17, 17.36.19 irtibat kurulmuş, devamında sanık ile aynı gün (08.12.2012 tarihinde) saat 17.37.21, 17.37.22 de irtibat kurulmuş, yine devamında dairemizde yargılaması yapılan ... ile aynı gün (08.12.2012 tarihinde) saat 17.47.19, 17.47.20, 17.47.48, 17.47.58 de irtibat kurulduğu tespit edilmiştir.

İrtibat gün ve saatleri değerlendirildiğinde sanıkla alakalı olarak ardışık aramanın varolduğu kabul edilmiş, sanığın dışında irtibat sağlandığı tespit edilen isimlerin Dairemizde terör örgütü üyesi/ yönetici olma suçundan yargılaması yapılan isimler olduğu yada haklarında bu suçlardan soruşturmanın bulunduğu anlaşılmıştır.

...

Yukarıda yazılan ve ankesörlü numaradan yapılan aramalara yönelik tespitlerde aynı yerde görev yapan ve birbirleriyle ilişkili eski Yüksek yargı mensubunun aynı kontörlü telefondan aranmasının; ardışık aramaların örgütün bir iletişim kurma biçimi olduğu da değerlendirildiğinde hayatın olağan akışına aykırı olması karşısında ayrıca sanığın kullandığı GSM hattından 1 ankesör telefondan 4 irtibatın olmasına göre aynı ankesörlü telefon numarasından 3 eski Yüksek yargı mensubunun 14 kez (sanıkta dahil olmak üzere) değişik tarih ve zamanlarda irtibata geçilmesi,

sanığın kullandığı kabul edilen GSM hattından da bu numaradan ardışık irtibat kurulması gözetilip dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde ankesörlü – sabit telefonla aranmak suretiyle örgütün gizli kriptolu hiyerarşik ağına dahil olduğunun kabulü gerekmiştir." tespitlerine yer verildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Dairenin meslekten çıkarma kararının tesis edildiği anda işlemin sebep unsurunu oluşturan delillerin idarenin elinde olmadığı, sonradan dava dosyasına sunulduğunu ifade ettiği, buna rağmen sonradan dosyaya sunulan delil niteliği bulunmayan hususların işlemin hukuka uygunluğunu denetlemede dikkate alınabileceği sonucuna ulaşıldığı, bu açıklamaların dahi kararın temyizen bozulması için yeterli bir gerekçe olduğu,

olağanüstü hal döneminde olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirlerin alınabileceği, süresiz ve kalıcı bir şekilde meslekten çıkarılmasının Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı olduğu, ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile disiplin cezası mahiyetinde yeni bir cezanın ihdas edildiği, suç ve cezaların kanuniliği ile suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkeleri gereğince KHK'nın yayım tarihinden önceki olaylara uygulanma imkanının bulunmadığı, savunması alınmadan işlem tesis edildiği,

savunma hakkının kullandırılması ile ilgili eksikliğin yargılama aşamasında tamamlandığı yönündeki Daire gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, meslekten çıkarma kararının şahsına yönelik kişiselleştirme içermediği, masumiyet karinesinin, gerekçeli karar hakkının, silahların eşitliği ilkesinin, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin, yasa dışı delilleri kabul etme ve açıkça keyfi değerlendirme yasağının ihlal edildiği, dava konusu işlemin hakimlik teminatına aykırı olduğu, hakim ve savcıların azli mahiyetinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının ... Genel Kurulunun ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.