Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2304 K.2022/2551

2- … Başkanlığı VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Altıncı Dairesinin 09/05/2022 tarih ve E:2020/2830, K:2022/5385 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Nevşehir ili, Gülşehir ilçesi, … Mahallesi, … ada, … sayılı parsele ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından hazırlanan ve … tarih ve … sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli nazım imar planı değişikliği ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 09/05/2022 tarih ve E:2020/2830, K:2022/5385 sayılı kararıyla;

1/5000 ve 1/1000 ölçekli imar planı değişikliklerine dair plan hükümlerinde "Ticaret-Konut Alanında. İş merkezleri, yönetim binaları, banka, finans kurumları, ofis-büro, çarşı, çok katlı mağazalar, alışveriş merkezleri ve otel gibi konaklama merkezleri , sinema, tiyatro, müze, kütüphane, sergi salonu gibi kültür tesisleri, lokanta, restoran, gazino, düğün salonu gibi eğlenceye yönelik birimler, sağlık kabini ve muayenehane, yurt, kurslar, etüt merkezleri ile konut yapılabilir.

Bu alanda depolama ve imalat işlevleri yer almaz. Ticaret-Konut alanında zemin katta konut dışı kullanımlar yer alması durumunda üst kat konut veya ticaret olarak kullanılabilir. Konut kullanımı toplam emsalin % 80 'ini geçemez. Ticaret-Konut Alanında yapılaşma koşulları E:1.70 Yençok: 4 kat olacaktır. Plan üzerinde belirtilen yapı yaklaşma mesafelerine uyulacaktır.

Yapı yaklaşma sınırlarının içi tamamen kullanılabilir." hükümlerine yer verildiği, bilirkişi heyetince “ticaret-konut” kullanımı altında sayılan bu fonksiyonların bazılarının yer seçimi açısından uygun olmadığı, önemli trafik ve erişim etkileri yaratabileceği, aynı kullanım kararı içinde birbirinden çok farklı fonksiyonların tanımlanmasının sorun olarak görülebileceği, bazı fonksiyonlar açısından yer seçimi olarak bu taşınmazın uygun olduğu,

bazı fonksiyonlar açısından doğru bir yer seçimi olmadığı görüşlerine yer verilmiş ise de, imar planı değişikliği yapılan cadde üzerinde benzer kullanımlar yer aldığından bilirkişilerin bu tespitinin yerinde görülmediği,

Dosyanın, bilirkişi raporunun ve bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmesinden, taşınmazın bulunduğu alanda Özelleştirme İdaresi Başkanlığının imar planı yapma yetkisinin olduğu, davaya konu edilen imar planı yapılırken ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerinin alındığı ve bu alanın önceki kullanımlarının değerlendirildiği,

özelleştirme programına alınan alanda 3194 sayılı Kanunun 9. maddesinin 2. fıkrasında verilmiş olan yetkiye istinaden Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yalnızca dava konusu parsel ile sınırlı bir alanda imar planı değişikliği yapıldığı ancak bilirkişi raporundaki planlama alanının çevresine ilişkin fotoğraflardan da anlaşıldığı üzere bölgedeki yapılaşma koşulları göz önünde bulundurulduğunda imar planı değişikliğinin çevre imar bütünlüğünü bozmadığı ve üst ölçekli plan kararlarıyla aykırılık içermediği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Dairece, alanlarında uzman üç öğretim üyesince hazırlanan bilirkişi raporundaki bilimsel tespitlerin dikkate alınmadığı, ticaret-konut alanında olabilecek kullanımların sayıldığı plan notunun, barındırdığı genellik düzeyi ve kesin biçimde kullanım kararının belirlenmemiş olması nedeniyle planların kademeli birlikteliği esasına aykırılık taşıdığı, 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinde aynı anda birbirinden farklı fonksiyonlara yer verilerek önerilen kullanım kararının içerdiği geniş tanımların uygulamayı yönlendirmediği için bu ölçeğin işlevinin yerine getirilememesi anlamına geldiği,

bu hususun ayrıca getirilen fonksiyonların kendine has nitelikleri ve çevresindeki fonksiyonlar dikkate alınarak imar hukuku açısından denetiminin mümkün olmaması sonucunu yaratacağı, davaya konu taşınmaz açısından fonksiyon değişikliğine yönelik plan değişikliği işlemi yapılmasının gerekçesi bulunmadığı, sosyal donatı alanına ilişkin olarak taşınmazın içinde bulunduğu mahalle ve/veya yerleşim kapsamında hem mevcut duruma ilişkin olarak hem de ilave oluşacak nüfus dikkate alınarak herhangi bir değerlendirmenin veya standartlara ilişkin hesaplama ve irdelemenin yapılmamış olmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü: Üye …'in dava konusu işlemin, davacı Odanın menfaatini etkilemediği, bu nedenle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğine ilişkin oyuna karşılık, davacı Odanın dava açma ehliyetinin bulunduğuna oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Anayasa'nın "Devletleştirme ve Özelleştirme" başlıklı 47. maddesinin ikinci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7142 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK'nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun'un, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.

Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kurulların Görevleri" başlıklı geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.

Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'yle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun'la verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat "Cumhurbaşkanı" olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge'ye ekli 1 sayılı Cetvelin üçüncü sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.

Öte yandan, 4046 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'ne ekli 1 sayılı Listenin üçüncü sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınan taşınmazlara ilişkin her tür ve ölçekte plan, imar planı ile değişiklik ve revizyonlarının onaylanması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkca aykırıdır.

Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve kanunların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. "Görev ve yetki" kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa'nın 47. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü gereğince, kanun ile düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge'ye ekli 1 sayılı Listenin üçüncü numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği dikkate alınarak dava konusu işlemin, yetki kuralları yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Kanun'a eklenen geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dolayısıyla 703 sayılı KHK'nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde "görülmekte olan işler"in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de "geçici" nitelikteki yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten sonra tesis edilen 02/01/2020 tarihli işlemin 09/07/2018 tarihi itibarıyla devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.

Bu itibarla, 02/01/2020 tarih ve 1990 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un geçici 29. maddesi kapsamındaki görülmekte olan işler niteliğinde bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuken mümkün değildir.

Kaldı ki, geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca "görümekte olan işlerin" Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir. Bu durumda, dava konusu imar planı değişikliklerinin reddi yolunda verilen temyize konu Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.