Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2510 K.2023/3182

...

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Beşinci Dairesinin 22/11/2021 tarih ve E:2017/6714, K:2021/3848 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun... tarih ve ...sayılı kararının iptali ile yoksun kaldığı tüm özlük ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının tahsili istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 22/11/2021 tarih ve E:2017/6714, K:2021/3848 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı", "FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının ceza yargılaması sonucunda .... Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

Davacı hakkındaki beyanlar yönünden, kararda yer verilen ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, beyanlarına itibar edilmeyen davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı,

Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının, 5. Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesi ve Sivas Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde Askeri Hakim olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varıldığı,

Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, Dairelerinin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 ... GSM nolu hattının Ankara ilinde bulunan ankesörlü telefondan, 14/01/2012 – 28/04/2012 tarihleri arasında toplam (6) kez arandığı, bu aramalarda S.D. isimli şahısla (2) ardışık aramasının bulunduğunun tespit edildiği; iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının yoksun kaldığı tüm özlük ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının tahsili isteminin de reddedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında yapılan değerlendirmelerin subjektif olduğu, yargı kararına dayanmadığı, memurluğa son vermenin, meslekten çıkarmanın disiplin cezası niteliğinde olduğu, OHAL ilanı ile Anayasa'nın tümünün askıya alınmadığı, Hâkimler ve Savcılar Kanunu, Askeri Hakimler Kanunu ve 657 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu, kendisine savunma hakkının kullandırılmadığı, ihraç kararının tarafı yönünden gerekçesiz olduğu, hakkındaki iddiaların asılsız ve mesnetsiz olduğu;

kanunda suç olarak önceden gösterilmeyen bir hareketten dolayı kimseye sonradan ceza verilemeyeceği, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce bir kişi hakkında terör örgütü üyeliği yönünden soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şüphelinin/sanığın FETÖ'nün cebir ve şiddet kullanarak, amaç suçları yönündeki gizli iradesini bildiği ve isteyerek örgüte katıldığı hususunun, delillerle ortaya konmasının hukuki bir zorunluluk olduğu, yaşantısının incelendiğinde herhangi bir terör örgütü üyesi olmadığının görüleceği, ByLock programının kendisi ve ailesi tarafından kullanılmadığı, Bank Asya isimli banka ile kendisi ve ailesinin bir ilgisinin bulunmadığı,

örgütün tepe yöneticileriyle, örgütle irtibatlı dernek, vakıf ve şirketlerle hiçbir irtibatının bulunmadığı, kumpas davalarında ya da etkin yerlerde ve görevlerde görev yapmadığı, 1 dolar gibi sembolik anlamı olan bir eşyasının bulunmadığı, herhangi bir paylaşımının bulunmadığı; darbe kalkışmasını, eşiyle birlikle televizyon izlediği esnada televizyondan öğrendiği, bahse konu listeden gözaltına alındıktan sonra haberdar olduğu, listeye dâhil edilme konusunda rızasının olmadığı, dolayısıyla bundan sorumlu tutulmasının açık bir hukuka aykırılık oluşturduğu;

hakkında beyanda bulunan itirafçı tanıkların kendilerini tutuklanma ihtimalinden kurtarmak için iftirada bulunmuş olabilecekleri, bu kişilerin etkin pişmanlıktan faydalanmak istediklerini belirtip hakkında soyut ve gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu, ifadelerde somut bir isnadın bulunmadığı, 2013'den sonra bahse konu örgütle irtibatının olduğuna ilişkin hiçbir bilginin olmadığı, bu beyanlara dayanılarak ihraç kararı tesis edilmesinin hukuken mümkün olmadığı; davacıya yapıldığı iddia edilen aramaların Yargıtay tarafından belirlenen hiçbir ardışık arama kriterini sağlamadığı,

bu aramaların örgütsel amaçla yapılan ardışık bir arama niteliğinde olduğunu gösteren hiçbir destekleyici delilin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ....

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile "sanıklar ...,.... ve ... hakkında Dairemizde bulunan dava ile sırasıyla ....

Ağır Ceza Mahkemesinin ... ... esas ve ... sayılı kovuşturma dosyalarına konu "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma " suçuna ilişkin dosyalar ... ın ... ilk derece mahkemesi tarafından anılan kovuşturma ve soruşturma dosyaları kapsamında birleştirme hususunun değerlendirilmesi, bunun hukuken mümkün olmaması halinde ise bahse konu kovuşturma ve soruşturma dosyalarının onaylı örneğinin iş bu dosya içerisine alınarak tüm delillerin bir bütün halinde değerlendirildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi zorunluluğu" gerekçesiyle bozulduğu; davacı hakkındaki ceza yargılamasının ....

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında devam ettiği anlaşılmıştır.

668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, davacı hakkında ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.